四川省绵竹市人民法院民 事 判 决 书（2016）川0683民初1165号
原告：唐荣。
委托代理人：卢寿聪，四川华敏（德阳）律师事务所律师。
被告：德阳弘扬建设发展有限公司，住所地四川省绵竹市遵道场镇。
法定代表人：朱永吉，总经理。
委托代理人：张丽，四川仁泰律师事务所律师。
原告唐荣诉被告德阳弘扬建设发展有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月24日立案受理。依法由
代理
审判员尚梦雪适用简易程序于2016年7月14日、8月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人卢寿聪、被告的委托代理人张丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告补发从2003年起至2015年4月期间的工资431007.60元（3000元/月×149月-15922.40元）；2、被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金75000元（12.5月×2倍×3000元/月）。事实和理由：原告就支付工资、赔偿金问题于2016年4月26日向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告认为，该委作出的仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，原告对裁决结果不服。被告系一家专门从事工程承包的公司，原告从2003年年初进入该公司，主要担任公司所承建工程的项目负责人，包含以原告名义承包的工程以及非以原告名义承包的其他工程，原告的技能和资质就是为被告所承建的各项工程服务。在此期间，原、被告双方签订了工程内部承包合同，该承包合同系被告公司的经常性经营模式，也能证实原告是按照被告安排从事相关工作。另外，原告在进入被告公司时，双方曾口头约定在工程承包相关费用之外由被告按照基本工资3000元/月标准支付原告劳动报酬，但多年来，被告从未履行支付工资义务，只是为原告缴纳了养老保险（含应由原告个人承担部分）。2015年4月30日，被告在未提前一个月通知原告和工会情况下，单方面解除双方劳动合同关系，该行为严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，应认定用人单位违法解除。原告为支持其诉讼请求，向本院出示下列证据：1、原告身份证复印件1份，以证明原告诉讼主体资格；2、养老保险实缴信息1份、二级建造师资格证复印件1份，安全考核合格证书复印件1份，以证明双方存在劳动关系；3、《关于金沙县职教中心项目一、二期管理实施方案调整的通知》以及《德阳市弘扬建设发展有限公司金沙分公司关于对房建劳务项目部纳入公司统一管理的通知》复印件各1份，以证明原告系被告公司员工；4、《解除劳动用工关系的通知》1份，以证明被告违法解除双方劳动关系；5、竹劳仲裁字【2016】245号《仲裁裁决书》复印件1份及送达回执1份，以证明本案纠纷已经仲裁处理，原告不服提起诉讼。
被告辩称：仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。原告从2003年年初到被告处，实际上双方系一种承包关系，即被告将工程拿到后，再转包给原告，原告从中获得收入，自负盈亏，而不是原告为被告提供劳动获得报酬。根据行业惯例，原告将其建造师资格注册到被告公司名下，公司本应向其支付挂靠费，但实际上该费用并未支付，而是通过被告为其缴纳社会保险的形式，作为一种福利给予对方。关于补发工资问题，双方从未约定工资，原告在被告处承包工程期间，被告已向其超额支付工程费，不欠其任何费用。关于违法解除劳动关系赔偿金，原告在承包金沙职教中心项目工程期间，伪造文件骗取被告公司财务、转嫁债务等给公司造成巨大损失。2015年8月，被告已向绵竹市公安局报案，该案已经正式立案，故被告不存在任何违法解除劳动关系的情形，不应支付原告违法解除劳动关系赔偿金。2015年12月31日，双方签订《解除劳动合同（关系）协议书》，该协议签订的意思表示仅是为了原告建造师资质转注册，而建造师资质的转注册即意味着原告之后将不再在被告处做事，双方之间的法律关系就此了结，这也是建造师资质在管理过程中需要的手续而已。综上，原告在承包工程过程中自负盈亏、自主经营，双方不存在劳动关系，原告的各项请求均不能成立。被告为支付其辩解理由，向本院提交下列证据：1、工程承包合同资料复印件1组，以证明原、被告系承包关系，不存在劳动关系；2、工程支付凭证复印件1组，以证明被告已超额支付原告工程款，不欠原告任何款项；3、公安部门刑事侦查立案资料复印件1组，以证明原告在承包金沙工程期间，涉嫌经济犯罪给被告造成严重损失。被告向公安机关报案，公安机关已对原告进行立案侦查。被告不存在违法解除劳动关系的行为，不应承担支付赔偿金的责任；4、《解除劳动合同（关系）协议书》复印件1份，以证明原告不愿再将建造师资质注册到被告公司名下，为了办理建造师资质转注册，双方签订该份协议书，被告公司不存在违法解除劳动关系的行为；5、证人曹宗清、张志彦当庭证言各1份，以证明证人与原告情况是一致的，均是以个人名义在被告处承包工程，其无需到公司处上班，不向公司提供劳动，被告也不需要向其发放工资。对于原告出示的证据，被告对证据1、5无异议，本院予以确认。被告对证据2的真实性无异议，本院予以确认。被告认为证据3系复印件，且该证据仅能证实原告系工程项目负责人，无法证明原告系被告公司员工；经审查，被告异议成立，本院对其不予认定。对证据4，被告认为通知未加盖公司公章，对其真实性不予认可，经审查，被告异议成立，本院对其不予认定。对于被告出示的证据，原告对证据1、2的真实性、关联性均无异议，本院予以确认。原告对证据3的真实性无异议，本院予以确认。原告对证据4的真实性无异议，但认为该协议只是用于原告转注册建造师资质所用，而事实上双方劳动关系早已于2015年4月因被告违法解除而解除；经审查，原告出示的证据4因真实性存在异议未被本院认定，因双方对该份协议书的真实性均予以认可，故本院对其予以确认。对证据5，原告认为证人与被告具有利害关系，且被告在提问时具有引导性发言，证人证言不能证明原告与证人情况一致；经审查，证人就关于原告在被告处的工作情况陈述不清楚，原告对此的异议成立，证人证言不能达到其证明目的。结合双方陈述，举证质证意见，以及本院对证据的分析认定，对本案事实认定如下：（一）原告系被告公司聘用二级建造师。从2003年起，被告数次将其所承建的部分工程分包给原告，双方通过签订承包合同、建设工程施工项目管理目标责任书等方式约定双方权利义务以及费用结算、支付方式。期间，被告为原告缴纳了从2003年1月起至2015年5月期间的养老保险。2015年9月，原告因涉嫌职务侵占，被绵竹市公安局立案侦查。2015年12月31日，原、被告签订《解除劳动合同（关系）协议书》，载明“1、双方同意于2015年12月31日起解除之前订立的劳动合同关系……”。（二）2016年4月26日，原告作为申请人，以被告为被申请人，就工资、赔偿金问题向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年5月17日作出竹劳仲裁字【2016】245号《仲裁裁决书》：驳回申请人的仲裁请求。（三）原告不服仲裁结果，于2016年6月24日向本院提起诉讼，诉讼请求为：1、判决被告向原告补发从2003年起至2015年4月期间的工资431007.60元（3000元/月×149月-15922.40元）；2、被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金75000元（12.5月×2倍×3000元/月）。因双方分歧较大，致使本案调解不成。
本院认为，原、被告之间的劳动争议，由《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规调整。结合本案争议焦点以及原告的诉讼请求，分别评判如下：（一）关于劳动关系是否存在。
原告诉称认为，原告系被告公司二级建造师，其资质和技能为被告公司服务，双方之间存在劳动关系；被告辩解认为，双方客观、真实的关系是一种承包关系，被告将其所承建的部分工程分包给原告，原告自负盈亏、自主经营。原告将二级建造师证挂靠在被告公司名下，被告以为其缴纳社会保险费用的形式支付原告挂靠费。原告除了从被告处承包工程外，未向公司提供任何劳动，也不像公司其他员工一样，按照公司规章制度正常上下班、打卡考勤，双方之间不存在劳动关系。
本院认为，双方在工程中的承包关系并不排除劳动关系的建立。本案中，被告从2003年起一直为原告缴纳社会保险，虽然被告辩称该费用的缴纳仅仅是对于原告将建造师资质挂靠在被告名下的挂靠费的支付，但被告未就上述辩解意见出示任何证据，本院对其不予采纳。根据中华人民共和国建设部颁布的《注册建造师管理规定》的相关内容，建造师资质取得的条件之一是当事人受聘于某一单位，变更执业单位的应当与原聘用单位解除劳动关系，同时建造师资质不得在两个或两个以上单位注册。本案中，原告将其建造师资质注册在被告公司名下，本身具有排他性，其资质的取得是以原、被告存在劳动关系为前提，而被告作为建筑公司，也从该注册行为中获益；2015年12月31日，原、被告为办理建造师资质转注册签订《解除劳动合同（关系）协议书》，协议书明确载明双方从即日起解除劳动合同关系，即被告对于双方在此之前存在劳动关系也是予以认可的。被告作为用人单位，应当清楚其上述种种行为的法律风险，现再以否认劳动关系作为抗辩，其理由不能成立，因此，本院认定原、被告之间存在劳动关系。（二）关于劳动关系的解除。原告为证实被告于2015年4月30日违法解除劳动关系，向本院出示《解除劳动用工关系的通知》1份。对此，被告予以否认，因该份通知未加盖被告公司印章，故不能证实被告在2015年4月30日作出了解除劳动关系的意思表示。根据已查明的事实，原、被告双方于2015年12月31日签订《解除劳动合同（关系）协议书》，虽然双方陈述该协议书出具的意思表示仅用于原告建造师资质转注册，但同时双方也表明建造师资质的转注册即意味着双方之间的法律关系就此终结，这与协议书载明的“双方同意从2015年12月31日起解除之前订立的劳动合同（关系）”是相互印证的。因此，应当认定双方劳动关系于2015年12月31日因协商一致而解除。（三）关于原告的诉讼请求。1、关于补发工资。庭审中，双方就原告是否提供劳动存在较大分歧。
原告诉称认为，其“提供劳动”就是指担任被告公司所承建工程的项目负责人，包含以其本人名义在被告处转承包的工程以及他人在被告处转承包的工程。
本院认为，原告就举例证明其担任他人在被告处转承包工程的项目负责人的陈述与被告所出示的证据相互矛盾。从被告出示的证据显示，原告担任项目负责人的仅仅是以其本人名义在被告处转承包的工程，不包含为他人在被告处转承包工程担任项目负责人的情况。另外，根据双方就工程“承包”所签订的协议内容反映，原告对于工程是采取自主经营、自负盈亏的方式获取利润，是一项为自身利益取得的活动，而并非是为用人单位提供的具有人身隶属性质的服务和劳动。
本院认为，工资作为劳动者提供劳动的一种等价交换形式，原告主张被告向其补发基本工资的，应当就提供劳动承担基本的举证责任，而原告出示的系列证据均无法证实其向被告提供了劳动。因此，对原告要求被告补发2003年起至2015年4月期间的工资431007.60元的诉讼请求，本院不予支持。2、关于违法解除劳动关系赔偿金。本案中，双方劳动关系因协商一致而解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”被告应当支付原告解除劳动关系经济补偿金。原告在劳动仲裁阶段和诉讼阶段均要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金，但因双方劳动关系并非因被告违法解除而解除，故对原告主张违法解除劳动关系赔偿金，本院不予支持。虽然赔偿金不能成立，但被告应当支付原告经济补偿金，无论是经济补偿金还是赔偿金，均是对因解除或终止劳动合同关系所引发，该问题已在仲裁阶段作出实体裁判，故在本案中对经济补偿金可以一并作出处理。关于经济补偿金的具体计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，计算经济补偿金的期间应从2003年起算至2015年12月31日，即被告应当补偿原告13个月工资的经济补偿金。另外，因双方劳动关系存续期间，原告未提供劳动，不存在工资支付问题，对于计算经济补偿金的工资标准，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“……劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算……”之规定，可按照本市最低工资水平1380元/月予以计算。因此，被告应当支付原告的经济补偿金金额为1380元/月×13月=17940元。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第(二)项、四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：
一、被告德阳弘扬建设发展有限公司应于本判决生效之日起15日内支付原告唐荣解除劳动关系经济补偿金17940元；
二、驳回原告唐荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费5元，由被告德阳弘扬建设发展有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
代理
审判员 尚梦雪
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 王高喜 微信公众号“”