山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终1315号
上诉人（原审被告）：许全庆。
委托诉讼代理人：宫云宾，山东胶东律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：王海礁。
委托诉讼代理人：李杰，山东旭杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮雅惠，山东旭杰律师事务所律师。
原审
第三人：刘铁成。
上诉人许全庆因与被上诉人王海礁、原审第三人刘铁成买卖合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2015）威环商初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。许全庆上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间的垫资关系虽存在，但上诉人已将被上诉人所支付的垫资款付清，且在庭审中上诉人发现，案外人荣成市捷通混凝土有限公司（以下简称捷通公司）在上诉人不知情情况下曾支付货款给被上诉人，造成上诉人实际支付被上诉人的款项超出应付款的数额。2、一审法院对被上诉人垫资款的总额未查清，只是根据被上诉人一方的片面证据即对本案作出处理，罔顾双方争议的基本事实，判决结果错误。
被上诉人王海礁辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人刘铁成未陈述意见。王海礁向一审法院起诉请求：2012年9月9日，原告以第三人的名义与被告签订了一份合作协议书，约定因被告向捷通公司供应商混用砂资金短缺，由原告为被告垫资，被告负责协调捷通公司的付款事宜，协议书还对其他事项进行了约定。协议书签订后，原告为被告进行了垫资，截至目前被告尚欠原告垫付的砂款370000元未还。原告多次索要未果，故诉至法院，请求判令被告偿还原告垫付的砂款370000元及违约金150000元。一审法院认定事实：2012年4月，第三人与捷通公司签订了一份砂采购合同，该合同约定由第三人为捷通公司供应砂，合同总金额暂估为6160000元，合同最终结算总价以采购商、供应商依据本合同约定的质量、技术标准等条件共同验收的实际合格供应量乘以本合同单价（77元/方）为准；上述单价、合同总金额以及最终结算总价都已包括货物价款、税金、包装费、保险费、运输费、装卸费、过江过路过桥费以及其他运抵至采购商指定交货地点的一切费用，包括货物被允许用于工程前所需进行的试验、检验费用，包括售后服务以及市场价格涨幅等的各类风险费用，以及其他所有相关服务费用；供应商应分期分批将本合同规定之货物运至工程现场，供货时间为2012年7月至2015年12月；供应商指定被告许全庆为其供应货物及办理有关验货事项的代表。该合同还约定每月20日供应商与采购商核对当月供货数量（以采购商代表签署的过磅单为准）并由双方签字确认，任何一方不得以非正当理由拒绝签字，采购商于第三个月30日前支付供应商第一个月供货金额的100%，以此类推，即始终有两个月的供货金额不支付，直至供货结束，供货结束后2个月内采购商结清所有货款。2012年9月9日，被告与第三人签订了一份合作协议书，约定：
一、被告负责协调第三人与捷通公司签订砂供应合同，货款结算方式以合同约定为准；
二、合同签订后，被告负责向捷通公司供砂并承担供砂期间产生的所有费用和风险（包括但并不限于砂石质量风险、砂石采购运输风险），被告负责协调捷通公司按合同约定向第三人支付货款、负责提供结算所需发票并承担相应的税金及其他所有费用，以上被告负责的部分均与第三人无关；
三、第三人按每1700方或者10万元给被告结算一次砂款，结算时被告必须提供捷通公司出具的供货单原件，第三人按供货单所载数额进行结算，结算价格为每方60元（按市场价格相应调整）；
四、合作利润的确定及分配：第三人收到捷通公司的货款后，第三人按捷通公司的结算价格及数额扣除被告需支付的垫资费用每方8元及本协议第三条约定的砂款后，剩余部分作为被告的利润支付给被告；
五、被告必须保证原告的垫资费用每方不低于8元，否则第三人有权利相应调整本协议第三条约定的结算价格；
六、捷通公司未按合同约定支付货款的，第三人有权停止垫资且逾期付款每超过一个月，被告需支付的垫资费用每方增加1元，捷通公司以房抵顶货款的，第三人有权要求被告以现金方式将抵顶部分的货款支付给第三人，第三人则将抵顶的房屋转让给被告；
七、被告在第三人付款及时的情况下，不能以任何借口停止供砂，被告必须保证砂的质量，如因被告供砂不及时或者质量问题导致捷通公司解除合同的，被告需按第三人累计垫资数额的百分之三十赔偿第三人的损失；第三人应当按约定向被告付款，不能拖欠被告的砂款，如因第三人付款不及时导致被告不能供砂，如第三人合同期间找第三方供砂或违反合同或者解除合同的，第三人需按被告累计供砂总款项的百分之三十赔偿被告，造成的一切损失和后果由第三人承担，与被告无关。同日，原、被告及第三人签订了一份备忘录，载明上述合作协议书系第三人以原告的名义签订，实际运行当中是原告及被告合作，合同中所涉的所有权利义务和责任均由原告享有和承担。上述合同签订后，原告依约为被告垫付砂款。2014年9月10日，被告向原告出具还款协议一份，其上载明“今证明因本人欠原告砂款人民币叁拾柒万元整，经双方协商达成以下协议：本人于2014年11月30日前还款不低于贰拾万元整，如果付不到贰拾万，支付原告砂款的违约金，双方计算为准，如果期间原告能卖沙子，可以用卖沙子的钱抵顶该款，今日之前被告打的所有欠条作废”。经质证，被告对该证据的真实性没有异议，主张该还款协议是就原、被告之间所有债权债务关系所出具的，但该还款协议系在原告的威胁下出具的，且其在出具该还款协议时并不知道捷通公司已经支付了原告部分砂款。原告对此并不认可，主张合同约定由被告方负责向捷通公司要款，捷通公司不可能直接向原告付款。被告为证实其抗辩主张，向法庭提交了如下证据：1、领款单复印件三份，时间为2012年12月20日领款单的领款人签字处有原、被告两人的签字，时间为2013年2月6日领款单的领款人处有被告的签字，时间为2013年8月7日领款单的领款人处有白增刚及被告的签字；2、阎海东（被告称其系捷通公司的财务管理人员）书写的证明一份及银行承兑汇票复印件六份，该证明上载明捷通公司给付被告2013年10月20日以前的砂款共计1200000元。经质证，原告对上述证据的真实性均提出异议，主张上述证据均系复印件，且即使是真实的，也无法证实上述证据当中的款项支付给了原告，即使有证据证实该款项支付给了原告，但上述证据的时间均在2014年9月10日之前，被告已于2014年9月10日为原告出具了还款协议，双方对于被告欠付款项的数额已经进行了对账。又，被告对于其主张的其系受原告胁迫才书写的还款协议，并未提交相应的证据予以证实，原告对此亦不予认可。庭审中，原告陈述其向被告垫付的款项包括其为被告垫付的砂款、其为被告垫付的向捷通公司送砂所产生的运费。砂款的垫付情况为：2012年9月8日支付100000元；2012年9月10日支付50000元；2012年9月17日支付100000元；2012年10月1日支付100000元；2012年10月3日支付20000元；2012年10月10日支付100000元；2012年10月16日支付150000元；2012年10月23日支付50000元；2012年10月30日支付215745元；2012年11月5日支付20000元；2012年11月7日支付103854元；2012年11月10日支付93362.82元；2012年11月14日支付10000元；2012年11月19日支付105346元；2012年11月27日支付120682元；2012年12月3日支付75475元；2012年12月13日支付110030元；2012年12月24日支付132643元；2013年1月7日支付10000元；2013年1月10日支付142184元；2013年1月14日支付65110元；2013年3月5日支付10000元；2013年3月16日支付30000元；2013年3月19日支付20000元；2013年3月26日支付99782元；2013年4月5日支付20000元；2013年4月9日支付50000元；2013年4月12日支付40000元；2013年4月24日支付30000元；2013年4月30日支付140653.6元；2013年5月3日支付50000元；2013年5月11日支付30000元；2013年5月13日支付20000元；2013年5月17日支付50000元；2013年5月24日支付10000元；2013年5月28日支付21009.48元；2013年5月28日支付40000元；2013年6月5日支付20000元；2013年6月12日支付20000元；2013年6月18日支付20000元；2013年7月5日支付3224.98元；2013年7月4日支付20000元；2013年7月11日支付20000元；2013年7月12日支付10000元；2013年7月19日支付20000元；2013年7月23日支付20000元；2013年8月15日支付20000元；2013年8月21日支付10000元；2013年8月26日支付20000元。以上款项共计2839101.88元。向捷通公司送沙所产生运费的垫付情况为：2013年3月26日至4月25日垫付325380元；2013年5月25日至6月25日垫付336251.34元；2013年6月26日至7月20日垫付450583.22元；2013年7月21日至8月20日垫付211892.27元；2013年8月21日至9月20日垫付45800.14元。以上款项共计1369906.98元。另，原告主张其还为被告垫付了加油款、细砂款、运费，手机款等，其累计向被告支付的款项为4417122.64元。被告向法庭陈述原告通过转账或现金的方式为其垫付了砂款270余万元，但其陈述的垫付时间及数额与原告陈述的不完全一致，且被告主张原告在向其支付垫付款时，要求被告在出借方系空白的借款合同及借条上签字，后原告自行在该借款合同及借条上填写了袁新春（系原告的会计）、白玉梅（系原告的姥姥）、郝志刚（系原告的舅舅）的名字，现该三人以民间借贷为由将被告诉至法院，法院已经判决被告偿还该三人借款，被告已经提起上诉，但可以证实原告利用不同的身份就同一事实分别在不同的法院进行诉讼，原告系重复主张。为此被告向法庭提交了（2015）威经技区民初字第370号判决书（出借人袁新春，借款合同签订时间为2012年10月23日，借款金额为200000元）、（2015）威高民初字第341号民事判决书（出借人为白玉梅，借款合同签订的时间为2013年2月8日，借款金额为250000元）、（2015）威高民初字第336号民事判决书（出借人为郝志刚，借据时间及金额分别为2013年2月9日20000元、7月9日20000元、9月8日39000元、12月18日10000元）、（2015）威高民初字第340号民事判决书（出借人白玉梅，借据时间及金额分别2013年1月25日80000元、2013年1月28日50000元），经质证，原告对该四份判决书的真实性没有异议，但主张该证据与本案无关。原告为证实其上述陈述的垫资情况，提交了由被告签字确认的收到砂款明细表一份，该明细表上载明了自2012年9月至2013年9月期间供砂的时间、方数、单价及合计金额，在备注栏上有被告的签字。经质证，被告对该份明细表的真实性没有异议，但主张该明细表上记载的时间为2013年8月20日及2013年9月20日的砂款情况两栏中，并没有被告的签字，对该部分不予认可。原告陈述该两笔砂款其已经支付给被告，被告匆忙之间没有在该表上签字。另，原告陈述其还为被告垫付了向丰业搅拌站送砂所产生的运费，垫付总额为599912.7元，该部分金额已记载入原告向被告支付的垫付款中，庭审中，被告对于原告主张的该部分金额予以认可，亦同意该部分金额计算入原告向被告支付的垫付款中。经核查，原告提供的砂款明细表中的总金额与原告陈述的垫资金额基本吻合。又，庭审中，原告陈述其所主张的违约金150000元系按照被告与第三人签订的合作协议书中第六条约定（捷通公司未按合同约定支付货款的，原告有权停止垫资且逾期付款每超过1个月，被告需支付的垫资费用每方增加1元）计算得出。被告对此不予认可。一审法院认为，被告与第三人签订的合作协议书，原、被告及第三人签订的备忘录均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的相关规定，该协议书及备忘录均合法有效，双方当事人均应依约履行。根据双方当事人的陈述及签订该协议书、备忘录，可以认定原告以垫资的形式向被告供应一定数量混用砂，被告再将混用砂供应给捷通公司，在捷通公司向其付款后，其再向原告付款，原、被告之间系买卖合同关系。原告向被告供应混用砂，被告应当向原告支付砂款，但被告未按约定向原告付款，根据被告于2014年9月10日向出具的还款协议，被告尚欠原告砂款370000元，现原告有权要求被告支付砂款。庭审中，被告抗辩该还款协议系在原告的胁迫下书写的，原告对此不予认可，被告亦未提交相应的证据予以证实，对被告的该抗辩主张，不予采信。被告抗辩该还款协议系在其不知道捷通公司已向原告付款的情况下书写的，但其提交的证据并不能证实捷通公司向原告付款的事实，且即便被告所述属实，原告系与被告达成的买卖合同关系，被告与捷通公司形成另一法律关系，捷通公司无权向原告付款，被告可另行向捷通公司主张权利。对于被告抗辩原告重复诉讼的问题，原告陈述的垫资时间及金额与被告签字确认的收到砂款明细表上的垫资时间及金额基本吻合，且被告提交的上述四份判决书上载明的出借人并非原告，其借款时间及金额与原告陈述的垫资的时间及金额并不一致，对被告的该抗辩主张，亦不予采信。原、被告双方在合作协议书中约定“捷通公司未按合同约定支付货款的，原告有权停止垫资且逾期付款每超过1个月，被告需支付的垫资费用每方增加1元”，从该条款的内容及该条款在整个合同条款中从处的位置可以看出，该条款实际上系当事人之间关于逾期付款违约责任的约定，应当认定为违约金条款。庭审中，被告对原告主张的违约金提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告主张的违约金已经超过被告未付款数额的百分之三十，且原告并未对因被告迟延付款对其所造成的实际损失提供充足的证据。结合本案的实际情况，原审法院认为本案的违约金应当以未付货款本金为基数，自被告逾期付款之日即2014年12月1日起至被告实际履行之日止，按同期银行逾期贷款利率计算为宜。综上，原告诉讼请求之合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告于判决生效后十日内支付原告砂款370000元及违约金（以370000元为本金，自2014年12月1日起至实际履行之日止，按银行同期逾期贷款利率计算）。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由原告负担1000元，被告负担8000元。本院二审期间，上诉人提交：
一、2013年5月25日至6月25日结算证明书复印件一份，上诉人认为该结算证明书为王海礁会计袁新春书写，系对双方2013年5、6月份的沙款及其他往来款进行汇总，在该期间发生的款项总额为200168.84元，与被上诉人一审提交的明细表中数额336251.34元不一致，一审中被上诉人提交的明细表不具有客观性，双方在合作期间每个月均有统一的结算文书，均在被上诉人处，上诉人处只有复制件。
二、2014年1月24日被上诉人向上诉人出具的欠款明细表复制件一份，该表第十项载明沙款总额为4328500.184元，上诉人支付4225500元，该明细表原件在被上诉人处。
三、领款单2份，金额分别为50万元，共100万元，农行转账凭证金额为35万元、建设银行转账凭证金额为20万元，捷通公司转账凭证一份金额为40万元，加上一审中上诉人提交的3张领款单150万元，共计付款345万元，与被上诉人在一审中提交的上诉人付款明细金额一致。
四、2013年12月3日建设银行转账凭证一份，金额为20万元；承兑汇票四张共计60万元，共计80万元，扣除承兑汇票贴现，共计77.55万元。证据三与证据四证实截止到2014年1月11日上诉人共支付被上诉人沙款4225500元。
五、2013年9月27日转账凭证一份金额10万元，2014年4月17日建设银行转账凭证一份5万元，2014年4月18日建设银行转账凭证一份金额19万元，2014年5月22日建设银行转账凭证一份金额13万元，2014年9月10日孙茂选代付18万元，2014年4月23日银行承兑汇票一张金额20万元，上述证据金额共计85万元，证实在2014年1月11日之后上诉人陆续支付被上诉人沙款，上述款项超过被上诉人索要的沙款。经质证，被上诉人认为：证据一、证据二均系复制件，对真实性不认可，在一审中被上诉人提供了上诉人认可的明细表，应以上诉人本人签字的明细表为准。关于证据三，被上诉人对于收到345万元款项无异议，对于款项具体数额是否与上诉人提交的该证据对应称无法确定。证据四中承兑汇票60万元不认可，证据系复制件，该承兑汇票背书人处并无被上诉人名称，被上诉人二审称上诉人曾说过要用承兑汇票付款，但被上诉人听说得扣4%手续费，就没有要承兑汇票。证据五中2013年12月3日建设银行转账20万元，2014年4月18日建设银行转账19万元,2014年5月22日建设银行转账13万元，与诉争沙款无关，2013年9月27日上诉人通过建设银行给孙熙凯转账10万元与被上诉人无关。
本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交证据一、证据二的真实性不予认可，且系复制件，对于证据一、证据二的证明效力，不予认可。被上诉人对于证据三载明的付款金额认可，本院予以认定。被上诉人对于证据四的真实性不予认可，且系复制件，对其证明效力，不予认定。被上诉人对于证据五与本案的关联性不认可，本院不予认定。二审中，关于双方垫资的交易流程，上诉人陈述2012年5月其从文登孙政文处购买沙子，向捷通公司供应，因为捷通公司款项审批很麻烦，要三个月以后才能付款，上诉人无足够资金向孙政文付款，上诉人通过朋友介绍找到王海礁，由王海礁给上诉人垫资支付孙政文沙款，三个月后上诉人与捷通公司结账后，再将垫资返还王海礁，王海礁同意，后用刘铁成的名义成立旭特经销处，以旭特经销处的名义与捷通公司签订了供沙合同，供沙和领款均由上诉人负责。当时商议捷通公司给上诉人价款是每方77元，包括垫资费10%，后上诉人与王海礁商议每方沙子给其垫资费8元。被上诉人称上诉人陈述的上述交易流程基本属实。关于上诉人一审提交的银行承兑汇票复制件，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人是否欠付被上诉人款项，欠付款项的数额如何确定。从上诉人陈述的交易流程看，由王海礁垫资为上诉人向孙政文购买沙子，在捷通公司向上诉人付款后，上诉人将垫资款项返还给被上诉人。关于上诉人欠付被上诉人王海礁垫资款的数额，上诉人提交许庆全2014年9月10日书写的还款协议一份，足以认定上诉人欠付被上诉人垫付沙款数额370000元。
上诉人上诉称案外人捷通公司在上诉人不知情的情形下曾支付货款给被上诉人，造成上诉人实际支付给被上诉人的款项超出应付的垫付款，其一审中提交了领款单复制件、银行承兑汇票复制件等证据，被上诉人亦不予认可，二审中被上诉人认可收到领款单复制件上载明的款项，但称在计算时已经予以扣除，并主张未收到银行承兑汇票。从银行承兑汇票的形式上看不能认定被上诉人接收了银行承兑汇票，故上诉人关于其超付货款的上诉理由不成立，不予支持。被上诉人要求上诉人偿还借款，事实清楚，证据充分，原审判决予以支持并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项，第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人许全庆负担。本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理
审判员 薛淑娴
代理
审判员 葛俊生
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 李亚男 来自