北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终6724号上诉人（原审被告）王贵，男，1946年3月10日出生。被上诉人（原审原告）王继正，男，1949年9月25日出生。委托代理人朱丽雅，北京凯基律师事务所律师。委托代理人周杨，北京凯基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）福建天翔建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区华林路289号金诺大厦28层2413。法定代表人林忠喜。
上诉人王贵因与被上诉人王继正、被上诉人福建天翔建设工程有限公司（简称天翔公司）合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2013）房民初字第01325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后��依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王继正在一审中诉称：2007年11月25日，王继正与王贵及天翔公司签订联合施工协议，约定王贵付给王继正100万元作为业务费用，并于2007年12月31日前支付30万元，剩余部分从工程拨款中分期扣除。三方同意以上条款后，如有一方违约，应承担全部违约责任，并交纳违约金，金额为100万元。现该工程竣工并交付使用，但至今王贵、天翔公司在支付王继正31万元后，拒绝从工程拨款中支付剩余部分居间费用，违反了三方签订的联合施工协议书的约定。故请求判决王贵支付居间费69万元及违约金100万元，天翔公司承担连带责任，诉讼费用由王贵、天翔公司承担。王贵在一审中辩称：王继正的诉讼请求不能成立，应当驳回。第一，王继正提交的2007年10月联合施工协议书没有成立，也没有履行。王继正与王贵���有形成法律关系。协议书中没有天翔公司盖章，诉讼主体不适格。第二，即便认为该协议成立，王贵也没有支付过31万元，业务费用的剩余部分从工程款扣除是附条件的民事法律行为。王继正负责工程计量和结算。按规定，王继正负责扣除。扣除与否是其自己的责任。协议规定，王贵只负责工程管理和分包，事实上王贵也没有负责管理和分包。联合协议发生在2007年，起诉应在法律规定的期限内。现在5年了，超过诉讼时效。第三，王继正涉嫌诉讼诈骗，建议查明后追究责任。天翔公司既未参加一审法院庭审，也未作出书面答辩。一审法院
经审理查明：北京鑫峰建设投资有限公司（下称鑫峰公司）承包了北京市房山区公路局建设的108国道和六石路隧道施工工程。2007年11月25日，王继正（甲方）与天翔公司的项目经理郭维武（乙方）、王��（丙方）签订《联合施工协议书》，约定，甲方通过关系联系的北京房山公路局的108国道和六石路隧道工程,经甲乙丙三方协商，达成如下协议：
一、乙方出具资质并履行相关的义务，承担全部责任（包括签订协议，建立资金账户，组织安全生产，并承担一切安全事故责任，确保工程进度和质量），并责成郭维武代表实施。
二、1.甲方负责计量，（由施工队提供相关数据，并报监理，工程项目部确认）结算，并保证在工程款至帐后三个工作日之内拨给施工队（扣除相关费用）。2.三方同意丙方付给甲方100万元作为业务费用，并于12月31日前支付30万元，剩余部分从工程拨款中分期扣除，乙丙双方不过问去向。3.甲方不负责工程施工日常工作，不承担工程施工当中的任何事故责任。
三、丙方负责全面工程管理，并按分包协议施工，工程款使用由丙、乙双方协商，决定后通��甲方，甲方按乙、丙双方决定拨款。
四、六石路工程由于已进展一部分，剩余部分仍由乙、丙双方施工，并对前面工程进行清理，费用按实际情况酌定。
五、今后工程凡由甲方联系，使用乙方资质，均按上述原则执行，具体情况另行协商签订协议，凡乙方自己联系工程由乙方自己决策。
六、违约责任。……2.三方同意以上条款后，如有一方违约应承担全部违约责任，并交纳违约金，金额为100万元等。之后，天翔公司与鑫峰公司签订了建设工程施工合同。履行过程中，天翔公司向王继正支付了310000元，剩余费用一直未支付。一审法院判决认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。该案中，王继正与天翔公司、王贵签订的系《联合施工协议书》，且该协议书中明确约定了签约主体的各自分工��故当事人之间并非居间合同法律关系。现王继正主张居间合同纠纷有误，应予纠正。根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，该案案由应确定为合同纠纷。《联合施工协议书》中虽未盖有天翔公司公章，但郭维武代表天翔公司签约属职务行为，对天翔公司有效。《联合施工协议书》出自各方的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，故该协议合法、有效。王贵提出协议没有成立及天翔公司诉讼主体不适格的抗辩意见，该院不予采纳。根据《联合施工协议书》规定，王贵负有给付王继正100万元的合同义务。现王继正要求王贵支付剩余费用正当，该院支持。天翔公司并非付款主体，王继正要求天翔公司承担连带责任没有法律依据，该院不予支持。按照《联合施工协议书》的分工约定，王继正负责计量、结算，并保证在工程款至（到）帐后三个工作日之内拨给施工队（扣除相关费用），故导致本案纠纷的产生，王继正负有一定责任。王继正关于违约金的诉求，该院不予支持。鉴于《联合施工协议书》中对于剩余费用的支付期限没有明确约定，故王继正主张权利未超过诉讼时效。王贵关于诉讼时效的抗辩意见，该院不予采纳。天翔公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：
一、王贵于判决生效之日起十日内支付王继正六十九万元；
二、驳回王继正其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。王贵不服一审法院的上述民事判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。事实及理由为：王继正与王贵、天翔公司签订的《联合施工协议书》中约定，王继正负责拨款，在该协议第二条明确约定“业务费用剩余部分从工程拨款中分期扣除”，上述约定可以证明，王贵给付王继正款项是附条件的，即由王继正负责拨款，由王继正负责扣除，如若王继正没有履行拨款义务，又未及时扣除款项，那么责任完全应由王继正承担。而依据生效的天津市第一中级人民法院（2011）一中民一终字第1077号民事判决书（简称1077号判决书）的内容，应由王继正拨付的工程费早已超额支付。而实际上，王继正已经支走了100万元业务费，而且还超额支取。王继正在二审中辩称：同意一审判决，不同意王贵的上诉请求。王贵主张的王继正已支走100万元业务费并��事实。1077号判决书的审理查明部分确认了王继正与王贵、天翔公司签订了联合施工协议。该协议约定王贵应向王继正支付100万元业务费用。王贵没有证据证明其已经向王继正足额支付这笔款项。天翔公司经本院传票传唤，未到本院应诉，亦未发表答辩意见。本院
经审理查明：案外人亢爱军因追索工程款，曾起诉鑫峰公司、天翔公司、王继正、王贵等人，天津市第一中级人民法院就此案作出的1077号判决书中认定鑫峰公司已超额支付天翔公司相关工程款项。本院
经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。上述事实有当事人的陈述意见、《联合施工协议书》、天津市第一中级人民法院（2011）一中民一终字第1077号民事判决书等证据在案佐证。
本院认为：
一、《联合施工协议书》系王继正、王贵及天翔公司的真实���思表示，无证据显示该合同违反我国法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。从《联合施工协议书》的内容和签署过程来看，该合同兼有居间性质和劳务性质，一审法院认定本案为合同纠纷无误，但是不宜完全否定本案合同具有的居间性质。
二、从《联合施工协议书》的内容以及天翔公司与鑫峰公司签订建设工程施工合同的事实来看，王继正完成了居间活动，联系到了工程，王贵应当按照《联合施工协议书》的约定给付王继正业务费用。虽然《联合施工协议书》中约定剩余业务费用从工程拨款中分期扣除，但该约定仅是对付款方式的约定，不能以此免除王贵应当承担的付款责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王贵认为王继正已经从工程拨款中支取了业务费用，没有充分证据支持，本院不予��信。1077号判决书中认定鑫峰公司已超额支付天翔公司相关工程款项，该超额支付情况与本案争议无关。王贵应向王继正支付剩余业务费用69万元。综上，王贵的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费20010元，由王继正负担11806元（已交纳10005元，余款于本判决生效之日起7日内交至一审法院），由王贵负担8204元（于本判决生效之日起7日内交至一审法院）。二审案件受理费10700元，由王贵负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审判长 姚 颖
审判员 王金龙
审判员 霍翠玲
二〇一六年八月三十日
书记员 张 璐 微信公众号“”