广东省深圳市中级人民法院行 政 裁 定 书(2016)粤03行终216号上诉人（原审原告）叶赛清，香港居民。委托代理人ＸＸ东，广东桦仁律师事务所律师。委托代理人汪腾锋，广东知明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市公安局罗湖分局消防监督管理大队。地址深圳市罗湖宝岗路***号。负责人吴昌华，该大队政委。委托代理人刘俊龙，该大队工作人员。委托代理人张鹏，广东盛唐律师事务所律师。原审第三人深圳市全隆物业发展有限公司，住所地深圳市罗湖区建设路南洋大厦裙楼一楼。法定代表人朱梅枝。
上诉人叶赛清因诉被上诉人深圳市公安局罗湖分局消防监督管理大队不履行法定职责一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法行初字第233号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审法院认定，原告（即叶赛清）系南洋大厦裙楼部分房产的业主。
原告诉称就第三人（即深圳市全隆物业发展有限公司）在南洋大厦通往嘉宾路的公共通道上隔成两间商铺导致消防隐患的行为，一直都有向被告（即深圳市公安局罗湖分局消防监督管理大队）投诉，但并未提交相应证据予以证明。被告在庭审中亦表示并未收到关于本案所涉事项的投诉，并表示在本案发生后经实地测量，认为该公共通道符合消防技术规范。2011年起，被告曾参与关于协调南洋大厦有关问题的会议，并于2013年4月10日，根据《深圳经济特区消防条例》第六十九条规定，向南洋大厦裙楼全体业主及物业管理单位发出《关于南洋大厦裙楼的消防安全改正建议书》。2015年1月，原告曾向被告投诉称第三人在位于罗湖区嘉宾路南洋大厦一楼南侧出入口位置建商铺，堵塞消防通道。被告收到该份投诉后，于2015年2月2日作出《关于南洋大厦裙楼信访投诉的回复意见》。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;……”。因此，公民、法人或者其他组织要求行政机关履行法定职责应当向有关行政管理部门提出明确的申请要求。本案中，原告并未提供其曾经向被告申请，要求被告对第三人在南洋大厦通往嘉宾路的公共通道上隔成两间商铺导致消防隐患的行为进行查处的事实依据，也未有证据表明被告知悉该涉案行为，且认定该行为属于消防违法行为。故原告直接向法院起诉，不符合行政诉讼的起诉条件，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回叶赛清的起诉。
上诉人叶赛清不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：1、撤销深圳市罗湖区人民法院作出的(2015)深罗法行初字第233号行政裁定；2、确认被上诉人对原审第三人将南洋大厦裙楼通往嘉宾路的公共疏散通道隔成商铺导致消防隐患的行为一直未处理的行为违法；3、判令被上诉人立即纠正其行政不作为的违法行为，并依法履行消防监督职责，对原审第三人造成南洋大厦裙楼存在消防隐患的行为进行查处，拆除隔建的商铺，恢复原状；4、判令被上诉人承担本案一审、二审之诉讼费。理由如下：
一、2015年1月20日上诉人致函被上诉人要求被上诉人主动履行法定职责，查处本案所涉的原审第三人的违法行为。原审判决认定上诉人没有提交申请是错误的。
二、被上诉人完全知悉本案所涉的原审第三人的违法行为，其在答辩状中明确说明其已经履行了法定职责。被上诉人在答辩中陈述在2011年起被上诉人多次参与罗湖区安全管理委员会、罗湖区政府等对南洋大厦业主有关此等纠纷事宜的接访，2013年4月10日发出关于南洋大厦裙楼的消防安全改正的建议书，但是原审法院却以被上诉人当庭陈述不知悉本案纠纷的口头说明为由作出认定。所以，原审判决查明事实是错误的。
三、原审法院适用法律完全错误，原审法院适用的是行政诉讼法第十二条，但是本案根据查明的事实以及本案的实际情况应当适用行政诉讼法第三十八条，也就是说，本案并非需要被上诉人提交所谓的申请，因为本案是被上诉人应当依职权主动履行法定职责的行为，所以，原审法院适用法律错误。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第（一）项的规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但被告应当依职权主动履行法定职责的除外。本案中，被上诉人作为公安机关消防机构，对辖区内的消防安全违法行为应主动履行监管职责。但对具体到特定消防安全违法行为的监管，应以被上诉人知悉该消防安全违法行为为前提。本案中，没有证据显示被上诉人在上诉人起诉前知悉原审第三人在南洋大厦通往嘉宾路的公共通道上隔成两间商铺的行为。即，本案不存在被上诉人应依职权主动履行法定职责的情形。因此，上诉人起诉被上诉人不履行法定职责，应提供其向被上诉人提出申请的证据。上诉人于2015年1月20日以邮寄的方式向被上诉人提出申请，标题为“十万火急南洋大厦裙楼离重大安全事故越来越近”，其中请求的表述为“在此我们强烈要求主管部门对全隆公司加大处罚力度，立即强制拆除违建封堵物，恢复公共通道出入口畅通，消除安全隐患”。一方面，对于公共通道出入口封堵行为，被上诉人已经在调查后作出回复，上诉人不服亦已起诉（另案处理）；另一方面，上诉人的申请未明确提出原审第三人在南洋大厦通往嘉宾路的公共通道上隔成两间商铺导致消防隐患并要求被上诉人进行查处，不足以证实上诉人曾向被上诉人提出涉案请求的申请。因此，上诉人未向被上诉人提出涉案请求的申请，直接向人民法院提起不履行法定职责之诉，不符合行政诉讼的起诉条件，原审法院驳回起诉并无不当。综上，上诉人主张其起诉符合法律规定理由不能成立，本院不予支持。原审裁定驳回起诉正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审 判 长 王惠奕
审 判 员 陈 亮
代理
审判员 杨宝强
二〇一六年八月三十日
书 记 员 胡惠敏