湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终3695号
上诉人（原审被告）：潘志斌。
委托诉讼代理人：叶鹏，湖北诺亚律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：黄群。
上诉人潘志斌因与被上诉人黄群民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第00843号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人潘志斌的委托诉讼代理人叶鹏到庭参加了诉讼。被上诉人黄群经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘志斌上诉请求：撤销原判第一、二项，依法改判；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其上诉理由为：本案一审过程中，被上诉人黄群在起诉状及庭审中，一再强调起诉的依据是2013年2月7日的“借条”，并明确表述该借条载明的83万元本金与2012年10月6日、12月17日的60万元投资款没有关系。一审调查中，被上诉人也一再陈述并且围绕实际支付了83万元借款进行了举证。上诉人在答辩中及法庭诉讼过程中，始终只认为只欠被上诉人30万元投资款没有返还（已经返还了30万），并且明确其还款的行为针对的是2012年形成的投资款，并不是针对83万元的“借条”。据此，一审审判的焦点只要查明是否实际发生83万元借款即可作出正确判决。原审判决在已经查明认定没有发生83万元的借款事实的情况下，居然认定83万元的借条是对60万元投资款的转化，该认定在当事人双方都不认为两笔“借款”存在关联的情况下，明显违反了审判中立的原则，超出了起诉范围。那么基于禁止反言的证据审查判断原则，原审只能判决83万元的所谓借款不成立，依法应驳回被上诉人的起诉。黄群未按时到庭参加诉讼，庭审完毕后，其到庭辩称，认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。黄群向一审法院起诉请求：1、潘志斌偿还黄群借款83万元，赔偿逾期还款利息，按约定利息的每月2%计算，从2013年5月1日起至2015年2月1日时止为21.12万元，具体利息数额计算至潘志斌还清所有本金和利息时止；2、由潘志斌承担本案的全部诉讼费用。在一审法院诉讼过程中，黄群变更第一项诉讼请求，请求判令潘志斌偿还其借款本金63万元。一审法院审理查明，2010年10月6日，黄群、潘志斌和案外人刘德华签订《合伙协议》，约定，三人共同经营福星惠誉水电安装工程；分成，黄群30%、潘志斌30%、刘德华40%；黄群出资启动资金60万元，潘志斌负责工程现场管理；第一批工程款回款还本金60万当中的10万，第二批工程款回款还本金60万当中的20万，第三批工程款回款还本金60万余下的30万；收到工程款在还本金60万之外，三方协商予以分成。2010年10月6日，潘志斌向黄群出具了收到上述30万元款项的收条。2010年12月17日，潘志斌又向黄群出具了收到上述30万元款项的收条。因上述“福星惠誉水电安装工程”未达到预期，为此双方产生矛盾。2013年2月7日，潘志斌向黄群出具借条，载明，“借黄群人民币83万元整。2013年4月30日前还款，逾期按月息2分”。2013年6月27日至2015年2月15日，潘志斌通过其个人或亲属账户向黄群的银行账户转账或现金存款方式，共偿还20万元。上述事实，有黄群提供的潘志斌2013年2月7日出具的借条、黄群的农业银行金惠借记卡明细对账单、证人黄群的亲戚赵勇、朋友王志刚的关于潘志斌向黄群借款事实的证言、黄群向潘志斌支付60万元启动资金的收条、黄群的老师李永华关于2013年2月7日潘志斌确曾向黄群借款83万的录音资料；有潘志斌提供的2010年10月6日《合伙协议》、潘志斌向黄群还款的银行转账单、存款回单、银行交易查询单，李永华关于60万元启动资金转为借款，潘志斌已经归还30万元的录音资料等证据加以证明。上列证据，经当事人质证，针对证据的证明力进行了说明、质疑与辩驳。一审法院根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零四条、第一百零五条的规定，对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的证据，作为认定案件事实的根据。对双方有争议的证据的认定，在一审法院认为部分予以阐述。一审法院认为，双方当事人的经济往来始于2010年10月6日《合伙协议》，该合伙协议虽然约定黄群投资60万元，但是同时又约定按照一定的期限将该60万元全部返还给黄群，60万元之外的收益由合伙人另行分配，黄群对该60万元不承担风险，根据《中华人民共和国民法通则》第二章第五节的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，对合伙事务合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益的联合体，本案所涉《合伙协议》中的60万元显然不具有合伙投资的基本特征，也不符合投资所具有的风险性的本质特征，60万元名为合伙投资、实为借贷。在借贷关系中，借款人有偿还出借人本金和依法支付利息的义务。现黄群以潘志斌向其出具的借条主张权利，借条是借贷双方在履行权利义务关系时，由借款人向出借人出具的债权凭证。借款合同关系是出具借条行为的基础关系，借条不仅反映了一个借款合同的存在，更重要的是证明借款合同出借人对出借义务的履行，着重确认的是借款人的还款义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，民间借贷合同为实践性合同，自出借人提供借款时生效，正因为民间借贷具有这样的法律特征，当事人之间往往由借款人直接出具一张借条作为凭据。一般来说，借条既是证明双方存在借贷合意的直接证据，也是证明款项已经实际交付的直接证据，因此，借条是民间借贷案件中最重要的证据，具有较强的证明力。一般情况下，只要出借人出示的借条是真实有效的，其就完成了举证责任，借条足以证实双方存在借款事实，有效的借条就代表着合法的债权债务关系，是法院认定当事人之间存在借贷关系的书面凭证。这种认定正是基于对人们日常生活交易习惯做法的尊重与认可，有现实生活的基础，自有其合理的法理基础。虽然借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，法院在审慎审查借条的真实性后，除非有确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容，一般不轻易否定借条的证明力，出借人的合法权益就能得到法律的保护，人民法院即应支持出借人的诉讼请求。但是，在现实生活中，借条载明的法律关系有时并非简单的债权债务关系，仅审核借条的真实性，尚不能达到“案件事实清楚、权利义务关系明确”的审判要求。借条一般产生于熟人之间，这种主体关系有时使得表象的借条不足以反映客观的事实。借款的交付当然是其中的重点，特别是金额较大的借贷，更应注重对借款具体交付形式的实质性审查。同时，在现实生活里，小额借贷现象司空见惯，两种支付方式均有其存在的合理性和普遍性。以借条证明借贷关系，作为调整人们行为规范的法律不宜对人们习惯的做法漠视甚至反对。对金额较小的现金交付，出借人作出合理解释的，一般视为债权人已经完成行为意义上的证明责任，不能苛求出借人必须提供支付现金的证明。反之，金额较大的借贷，出借人则必须提供支付现金的证明。双方当事人对《合伙协议》中约定的60万元和借条中载明的83万元之间的关系、该83万元是否已交付存在争议。黄群认为两者之间并无直接关系，83万元已交付。首先，黄群在原《合伙协议》约定的60万元分文未还的情况下，再次向潘志斌出借83万元，在双方当事人无特殊关系的前提下，既不符合常理，也有悖于市场经济一般规律；其次，如前所述，借贷合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。审查履行情况，该83万元借款数额较大，对于大额借款，如果出借人主张是现金交付，除了借条外没有其他相关证据的，则还要通过审查债权人自身的经济实力，债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付83万元的事实。众所周知，大额款项的往来通过银行转账方式更为安全与便捷，但黄群没有采取该安全方式，对此又未能做出合理的解释；其陈述的向潘志斌提供83万元借款的资金来源没有相应的直接证据加以证明，仅有传来证据，而且与本人提供的证人证言所证明的借款资金款来源互相矛盾；而证明黄群交付83万借款的证人仅为其亲戚赵勇一人，证人与当事人之间有利害关系；孤证不立，依法不能单独作为认定事实的依据。反而根据潘志斌在庭审中所述，该83万元系在60万元的基础上另行计算利息相加所得，无论从市场经济的基本常识还是从民间借贷的一般规律拟或从双方当事人的交往过程来判断，结合前述分析，潘志斌所言更能使法官达到内心确信的反映客观真实的程度。基于不违反法律法规的强制性规范的前提下，在民事法律行为中，充分尊重当事人意思自治是现代民事法律制度的基础原则。本案“合伙”协议约定的60万元债务在前、83万元借条在后，当事人通过该借条将原来法律关系产生的金钱给付义务再次确认转换为借款关系中的义务，符合有关契约的特征，应当认定双方协商一致，自愿调整了双方的权利义务关系。该权利义务关系是双方当事人共同参与的结果，基于当事人的意思表示而成立的法律行为，目的在于设立、变更、终止民事权利义务关系，双方当事人在“合伙”协议的旧的借贷关系基础上，创设了新的借款法律关系，并不违反当事人意思自治的原则。同时，该行为所产生的契约关系也符合民间借贷的基本特征，民间借贷是实践性合同，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效；民间借贷又是单务合同，合同生效后借款人有归还借款的义务。虽然本案双方当事人之间并未发生借条上载明的金额的交付，但是法定的交付包括现实交付和拟制交付，本案的交付属于拟制交付，是一种观念上的交付。该借条反映了双方达成了将“合伙”协议所欠之债转为借款的共同意思表示，该约定实际上是将“合伙”协议之债虚拟为已经偿还，然后再由黄群将其出借给潘志斌，从而在双方之间因“合伙”协议形成的债务转而成立了借款之债。且潘志斌对收到“合伙”协议约定的60万元款项并无异议，自其出具借条后已陆续多次偿还了部分欠款并在长达数年的时间内亦未提出异议，该83万元借条实际上是对原“合伙”协议中双方之间的债权债务进行了结算，双方之间的行为应认定为新的借贷关系，也就是民间所谓的“转条”行为。该83万元债务的约定是否有效，应当从我国合同立法中关于合同效力的规定标准加以判断。如前所述，该借条是双方当事人协商一致后达成的合意。潘志斌未提供证据证明其出具该借条时有重大误解或被对方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使之在违背真实意思的情况下订立，潘志斌也未在法定期限内主张撤销权，目前没有证据证明该借条有损害国家利益，违反法律、行政法规的强制性规定等无效情形，且从基础法律关系和目前借款法律关系两个方面进行判断，一方面，本案基础合同原“合伙”协议客观真实存在，另一方面，根据潘志斌所述，该83万元中23万元为利息，根据当时具有法律效力的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。从潘志斌收齐60万元之日2010年12月17日至出具欠条之日2013年2月7日，以60万元为本金，按照当时的银行同类贷款利率的四倍计算，未超出法律规定的限度，该利息应予保护。据此，该借条的约定将原来的欠款之债结算后获得了准用借款之债的法律规范调整的法律效果，这种约定并不违反法律法规的效力性强制规范，尊重当事人的合意，应认定为有效，对当事人具有约束力。潘志斌主张已返还黄群借款30万元，其中20万元在庭审中黄群予以认可，并在诉讼请求中的本金部分对此予以扣除，遵循当事人意思自治，原审法院予以照准。关于另10万元，黄群予以否认，潘志斌没有提供确实充分的证据对该还款行为加以证明。除去其本人对此的陈述外，潘志斌仅提供了李永华的录音资料加以证明。李永华作为证人，未能出庭作证，接受当事人的质询，且李永华录音中证明该10万元的还款经过也是听潘志斌所说，实际不能起到证明的作用，因此，根据民事诉讼证据规则，潘志斌应当对此承担不利的后果。关于黄群主张83万元仍然应当另行支付利息，如前所述，该83万元借条是双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”据此，因23万元的利息换算前期利率，没有超过年利率24%，重新出具的该债权凭证载明的83万元金额可认定为后期借款本金。潘志斌在借款期间届满后2013年4月20日应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。从2010年12月17日至2013年4月20日，按最初借款本金60万元为基数，以年利率24％计算，整个借款期间的本息之和为：60万元＋60万元×856天÷银行年计息天数360天×24%＝942400元。减去潘志斌已偿还的借款，利息应为942400元－60万元－20万元＝142400元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第121条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：
一、潘志斌于判决生效之日起十日内返还黄群借款630000元；
二、潘志斌于判决生效之日起十日内支付黄群借款利息142400元；
三、驳回黄群其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14171元减半收取7085.5元，由潘志斌负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点：1、所涉款项是投资款还是借款；2、借款本金及利息如何认定。
本院认为，一、关于所涉款项到底是投资款还是借款的问题。投资和借贷当事人的权利义务不同，投资合同的投资方出资后，即使不参加共同经营，也应承担共同投资的风险责任；借贷合同出借方将款贷出后，只负责到期收回本息，对借款人的经营亏损不承担任何风险责任。本案根据黄群与潘志斌和案外人刘德华签订《合伙协议》的约定及履行情况来看，黄群不承担经营风险，且按期收回投资本金及投资回报，故属名为投资，实为借贷之情形，其性质以借贷纠纷确定。该借贷行为合法有效，应受法律保护。
二、关于所涉借款本金如何确定的问题。借条是确认双方借款关系的凭证。潘志斌向黄群借款的事实，有潘志斌出具借条予以证实，应认定潘志斌与黄群借款事实成立，潘志斌应按照承诺的还款时间偿还黄群借款。本案中，经一审法院核查，“合伙”协议约定的60万元债务在前、83万元借条在后，双方通过该借条将原来法律关系产生的金钱给付义务再次确认转换为借款进行了结算并加以确认，到2013年4月30日起，潘志斌尚差欠黄群借款83万元及逾期利息。虽潘志斌证明其所返还黄群借款30万元，但从现有证据仅能证明其已偿还黄群借款20万元，黄群亦自认，潘志斌无需举证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”，因此，潘志斌还应偿还黄群剩余借款63万元。故原审判令潘志斌偿还黄群借款本金及支付逾期利息并无不当。潘志斌上诉认为一审认定此合伙投资款为借款实属不当，但亦没有提交充分的证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，潘志斌上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费14171元，由潘志斌负担。本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一六年八月三十日
书记员 张 缤