福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民再54号
上诉人（一审原告）：欧春妹，女，1952年11月15日出生，汉族，住福州市晋安区，现住福州市晋安区。
委托诉讼代理人：陈羚辉，福建闽江律师事务所律师。
被
上诉人（一审被告）：福州隆盛房地产开发有限公司，住所地福州市晋安区。
法定代表人：黄某某，总经理。
委托诉讼代理人：夏伙仁，福建亿阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴晓倩，福建亿阳律师事务所实习律师。
上诉人欧春妹因与被上诉人福州隆盛房地产开发有限公司（以下简称隆盛公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2015）晋民再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人欧春妹的委托代理人陈羚辉，被上诉人隆盛公司的委托代理人夏伙仁、吴晓倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人欧春妹上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审。事实和理由：
一、一审法院在开庭前不予准许上诉人变更诉讼请求的做法是错误的。本案的诉争房产已另行出售给案外人，诉争标的归于消灭。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百五十二条第（三）项的规定，上诉人申请变更本案诉讼请求完全符合法定条件。此外，上诉人至今未收到被上诉人在一审庭审中承诺的庭后补交的证据材料。一审法院在程序上存在错误，应当发回重审。
二、本案一审不同意上诉人变更诉讼请求，但对该45平方米商品房的价格又不予认定，一审法院又要求上诉人撤回（2013）晋民初字第2406的起诉，导致上诉人救济权利的途径受损。
三、本案争议的焦点在于《报告》中约定的45平方米商品房价格确定的问题，一审未对此作出认定是错误的。《报告》中约定的45平方米商品房应按照每平方米6000元的八折即4800元购买。即使不按照每平方米4800元计算，也应按照2009年商品房市场价格的八折计算。
被上诉人隆盛公司辩称，一、双方已经就房屋拆迁安置补偿协议履行完毕，不存在其他未履行的事项。双方之间约定的按八折购买的房屋属于商品房买卖性质，但地点价格都没有做出约定。这份报告实际上独立于房屋拆迁补偿协议之外的要约邀请，2012年10月8日，被上诉人向上诉人发出通知，提出了具体的房价、地点，并交上诉人尽快签订房屋买卖协议。但上诉人对于房屋价格争议大，认为还是补偿安置性质。上诉人未在约定的时间内对被上诉人的要约进行承诺，因此被上诉人有权对房屋进行另行出售。上诉人与被上诉人的买卖合同并未成立，也不存在要卖给上诉人的房屋究竟是哪一套。上诉人请求本案发回重审不符合民诉法的规定。
二、上诉人以何种价格购买该房屋是不属于本案的审理范围的。上诉人的诉讼请求应予驳回。欧春妹向一审法院起诉请求：判令隆盛公司按征地时承诺的商品房价，安置给其45㎡商品房一套约220000元。一审重审查明，2006年4月30日，原告向被告递交《报告》一份，内容为：“本人欧春妹，系斗门地块拆迁户，总建筑面积431.32㎡，其中产权面积370.72㎡，因家庭人口多，且三个子女已分户，要求405㎡安置子女。本人同意拆迁协议中的安置方案，现要求以回迁时的商品房价格八折另购壹套约45㎡户型的商品房用于本人夫妻居住。”当日，福州捷诚拆迁工程处原成志在该《报告》上签署意见：“兹向村干部了解，以上报告属实，另要求购置45㎡户型的商品房按八折，报请隆盛公司审批。”后被告在该《报告》上加盖公章确认。2006年5月15日，原告欧春妹与拆迁人即被告福州隆盛房地产开发有限公司以及拆迁实施单位福州捷诚拆迁工程处共同签署一份《拆迁补偿安置协议书》，约定被告委托福州捷诚拆迁工程处将原告所有的原坐落福州市晋安区华林路斗门2弄38号的一套房屋拆迁，被拆除房屋总建筑面积431.32㎡，被告同意安置给原告住宅四套共计405㎡；其中，协议第八条特约事项约定：“增加15㎡按回迁时商品房市场价”。2011年11月22日，被告出具的《拆迁户回迁安置决算单》中【决算项目金额（四）】显示，原告安置房的超面积部分为11.51㎡，每平方米单价为6000元。2012年10月8日，被告向原告发出《通知》一份，内容为：“隆盛公寓二期拆迁户欧春妹您好：您曾要求另购45平方米户型享0.8折价位的商品房一套，我司于2011年11月5日选房回迁后，应允将1#楼1403单元其折后价为13440元／㎡（即16800元／㎡×0.8=13440元／㎡）预留给您，并曾数次当面告知。但至今未见你到我司认购该套商品房，事出无奈，我司决定：将该套房预留至今年11月5日止，请尽快到我司办理购房手续。”原告于2012年10月10日收到该《通知》，因对价格持有异议而产生本案纠纷。2012年11月23日，被告已将上述商品房另售他人。诉讼中被告于2015年7月14日出具证明称，“兹证明我公司开发的位于晋安区茶园街道斗门路17号隆盛公寓二期项目，截止目前已售馨”。另查明，2009年6月19日，福州市城市房屋拆迁管理办公室出具给被告的《关于要求出具安置情况有关证明的函复》（榕房拆管办（2009）020号）中显示，隆盛公寓二期华林上景花园1#楼1403单元未列入“隆盛公寓”项目拆迁安置用房。2011年8月3日下午，被告与福州捷诚拆迁工程处经会议形成《福州隆盛公寓二期项目回迁安置方案研定会议纪要》，会议研定：“拆迁户凡上靠、上调后要求增房的均按每平方米6000元人民币计价”。一审重审认为，本案中原告向被告递交的“报告”及被告向原告发出的《通知》，是原、被告双方真实意思表示的民事法律行为，从性质上看，属于一般意义上的商品房预购合同性质。双方本应遵循诚实信用原则严格履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，但双方在履行过程中因交易价格问题发生争议，原告主张应当先按照《拆迁补偿安置协议书》和《拆迁户回迁安置决算单》来确定“回迁时商品房的市场价”即6000元／㎡，再按八折计算45㎡商品房的交易价为4800元／㎡。被告主张，应当按照回迁时间即2011年11月5日的商品房市场价格的八折计算交易价，即16800元／㎡的八折计算为13440元／㎡。一审重审认定，鉴于原告向被告购买45㎡商品房的行为不属于拆迁安置性质，故不能享受“隆盛公寓”项目的拆迁安置优惠政策，只能按照原、被告双方的约定进行交易。虽然《拆迁补偿安置协议书》第八条【特约事项】中约定“增加15㎡按回迁时商品房市场价”，但其只是针对拆迁安置中的因上靠、上调而出现的对安置房屋“增平方”的情形，而不应扩大到“增平方”以外的另购商品房的范畴。鉴此，原告要求以4800元／㎡作为购买45㎡商品房的交易价格，没有事实与法律依据，且经再审审理查明被告已将该套商品房另售他人，目前所涉商品房已全部售罄，原告诉请的标的物也已实际无法履行，故原告要求被告以4800元／㎡的价格将隆盛公寓二期华林上景花园1#楼1403单元商品房售于原告的诉讼请求，不予支持。一审重审判决：驳回原告欧春妹的诉讼请求。案件受理费4600元，由原告欧春妹负担。本案二审诉讼中，双方当事人未提供新的证据。双方当事人对一审重审查明的事实均无异议，一审重审查明的事实基本属实，本院二审予以确认。
本院认为，欧春妹在交给隆盛公司的《报告》中表示其“同意拆迁协议中的安置方案”，并提出“另购一套约45㎡商品房”，隆盛公司在该报告上加盖公章确认。因此该报告中所涉及的另购一套45㎡商品房的内容，并不包含于拆迁安置的范围，不属于拆迁补偿安置的性质，而是双方就在拆迁安置以外欧春妹向隆盛公司另行购买商品房的约定。虽然《拆迁补偿安置协议书》第八条约定“增加15㎡按回迁时商品房市场价”，但根据《福州隆盛公寓二期项目回迁安置方案研定会议纪要》，隆盛公寓拆迁项目中的6000元／㎡的价格是针对安置过程中出现的超面积、上靠上调后增面积、缩水面积而言，是属于拆迁安置的优惠政策，不足以证明当时商品房的市场价格。双方约定的另购的45㎡的商品房的价格是“回迁时商品房价格八折”，欧春妹提出的按照《拆迁补偿安置协议》的约定，以拆迁安置的优惠政策所确定的6000元／㎡的八折（总价约220000元）购买该商品房的诉讼请求，缺乏合同依据和事实依据，一审法院基于此驳回欧春妹的诉讼请求是正确的，予以维持。另外，一审驳回欧春妹的诉讼请求，并非仅因隆盛公寓二期华林上景花园1#楼1403单元商品房已出售他人，主要是由于欧春妹提出的要求隆盛公司以220000元安置其45㎡商品房的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据。本案情形并不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百五十二条第（三）项“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的”的规定情形。因此，欧春妹以一审未准许其变更诉讼请求为由，提出的将本案发回重审的上诉请求，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉人欧春妹的上诉，维持福州市晋安区人民法院（2015）晋民再初字第1号民事判决。一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费4600元，由欧春妹负担。本判决为终审判决。
审判长 邱 平
审判员 连 萍
审判员 林 蕤
二〇一六年八月三十日
书记员 何家欢附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 搜索“”