山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终613号
上诉人（原审被告）：王景锁，男，汉族，无业。
委托代理人：纪榕榕，山东鲁衡律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：飞鹏车辆配件有限公司，住所地：浙江省平阳县。
法定代表人：叶鹏，董事长。
委托代理人：牛海邦，山东明察律师事务所律师。
上诉人王景锁因劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2005年5月份至2014年8月份，被告王景锁在原告飞鹏公司处从事配货工作，双方订立了2005年的书面劳动合同，自此未再订立书面劳动合同。2014年9月2日，飞鹏公司提出协商解除与被告王景锁之间的劳动合同，其作为甲方在协商一致解除劳动合同协议书上加盖公章，但王景锁作为乙方末在该协议书上签名捺印，自此便离开了飞鹏公司。但截止到2014年12月份，原告飞鹏公司一直向被告王景锁发放工资（其2014年9月、10月、11月、12月份的工资分别为991元、991元、991元、191元）和缴纳基本养老保险。2015年1月6日，飞鹏公司向王景锁邮寄要求其于2015年1月12日前到飞鹏公司报到上班的通知，但王景锁未收到该邮件，该邮件因名址错误、查无此人被退回。王景锁2014年9月2日前12个月月平均工资为2161元。经被告申请，2014年11月27日，聊城市东昌府区劳动人事争议委员会作出的东昌劳人仲案字[2014]第48号仲裁裁决书（飞鹏公司在仲裁阶段未到庭参加仲裁，庭后也未提交书面答辩状），裁决飞鹏公司支付王景锁赔偿金41059元。原审法院认为：2005年5月份至2014年8月份，被告王景锁在原告飞鹏公司处从事配货工作，双方订立了2005年的书面劳动合同，自此未再订立书面劳动合同。2014年9月2日，飞鹏公司提出协商解除与王景锁之间的劳动合同，其作为甲方在协商商一致解除劳动合同协议书上加盖公章，应当认定飞鹏公司要求以协商的方式解除与被告王景锁之问的劳动合同，但王景锁作为乙方未在该协议书上签名捺印，即王景锁未认可该协议。王景锁虽然自此离开飞鹏公司，未在飞鹏公司上班，似截止到2014年12月，飞鹏公司一直向王景锁发放部分工资，并为王景锁交纳基本养老保险，双方之间未达成解除劳动合同的合意，且双方当事人均未提供证据证明以其他形式解除了劳动合同，故双方之间的劳动合同未发生解除，飞鹏公司不应支付王景锁赔偿金41059元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告飞鹏车辆配件有限公司不支付被告王景锁赔偿金41059元。案件受理费10元，由被告王景锁承担。
上诉人王景锁不服一审判决，上诉称：原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间已于2014年9月2日解除劳动合同，且属被上诉人违法解除合同，被上诉人依法应当支付上诉人赔偿金41059元。1、2014年9月2日，被上诉人发出了《协商一致解除劳动合同协议书》，协议书约定“自2014年9月1日起，解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务随之终止”“乙方按照甲方要求办理离职交接手续，并于2014年9月2日办理完结”。等内容证实了被上诉人要与上诉人解除劳动合同的意思表示。2、该协议书加盖了被上诉人的公章，并发到上诉人手中，意味着上诉人有选择是否解除合同的权利。上诉人虽未在该协议书中签字，但于2014年9月2日当天便办理完交接手续，离开了公司，以实际行为履行解除合同相关工作。证实该协议书已经起到了解除双方劳动合同的效力。被上诉人在一审诉状中也认可了上诉人于2014年9月2日离开公司的事实。上诉人之所以没有签字，是因为被上诉人给上诉人解除合同的协议书中剥夺了上诉入主张赔偿金的权利，而上诉人并不想放弃相关权利，所以未在协议书上签字的根本原因。3、《协商一致解除劳动合同协议书》中未约定任何要支付上诉人补偿的内容，剥夺了上诉人获得经济补偿金的权利，违反了法律规定。被上诉人在明知道上诉人离开公司后还继续为上诉人发放工资的行为是在恶意逃避支付赔偿金，且每月发放的金额只有191元，与上诉人主张的赔偿金41059元相去甚远，从法律上保护弱者利益出发，被上诉人的该种行为也不应得到支持。另，被上诉人每月给上诉人发放191元无任何法律依据。因此，原审法院认定上诉人与被上诉人之间未解除劳动合同的判决错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人飞鹏车辆配件有限公司答辩称：
一、双方合同仍在履行过程中，被上诉人没有违法解除劳动合同，因此不存在支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人声称：2014年9月2日，被上诉人违法解除劳动合同，但却没有提供被上诉人违法解除劳动合同的书面证据。而事实上，上诉人、被上诉人之间的劳动合同仍在履行过程中，被上诉人仍然支付着上诉人的工资，仍然为上诉人缴纳着社会保险。
二、上诉人与被上诉人之间未形成解除劳动合同的合意。劳动合同法规定，解除劳动合同应采用书面合同。上诉人未签署解除劳动合同协议书，那么，劳动合同应当继续履行，而上诉人却不履行劳动合同，一走了之。
三、上诉人以实际行动履行解除劳动合同的说法无法律依据。劳动法与劳动合同法中，没有以实际行动履行签订或解除合同的规定。上诉人完全是移花接木，将经济合同法中的规定拿到劳动合同法中适用，故意混淆是非，模糊概念。
四、上诉人离开单位是不服从工作安排，无故旷工。
被上诉人根据工作需要，调动上诉人去郑州工作，上诉人不服从工作安排，之后便旷工至今。根据《中华人民共和国劳动合同法》第29条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。上诉人未能按照劳动合同的约定，履行自己的义务。还美化自己旷工的行为，说什么“以实际行动履行解除合同相关工作”，那么，请上诉人指出法律依据。
五、被上诉人按照上诉人的地址通知上诉人到公司上班，特快转递被退回，因上诉人提供的地址是假的。按照上诉人提供的两个电话打过去，电话都关机。
六、上诉人未付出劳动还在领取被上诉人单位的报酬，属于不当得利应当予以返还。上诉人未在被上诉人单位工作还在领单位的报酬，哪怕是领取一分钱也属于不当得利，应当予以返还。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院二审查明，上诉人和被上诉人发生争议的原因是被上诉人准备将上诉人调到郑州工作，上诉人因刚把孩子安排到聊城上学，不愿意去郑州工作。双方协商解除劳动合同，2014年9月2日，被上诉人将协商一致解除劳动合同协议书加盖公章后传真给上诉人。因该协议中没有约定支付经济补偿金的内容，上诉人对此有异议，没有在协议上签字。但是上诉人按照协议约定的交接时间，于当天同被上诉人工作人员钟某办理了工作交接手续。2014年9月至2015年9月，被上诉人共计向上诉人发放工资4781元，代缴养老保险金2392.24元。
本院查明的其他事实同原审认定的事实。
本院认为，上诉人王景锁和被上诉人飞鹏车辆配件有限公司因工作安排发生争议，双方协商解除劳动合同，符合法律规定。2014年9月2日，被上诉人将协商一致解除劳动合同协议书加盖公章后传真给上诉人，上诉人虽未签字，但是按照协议书的约定办理了工作交接。应当视为上诉人同意协商解除了劳动合同。被上诉人传真给上诉人的协商一致解除劳动合同协议书中未约定应当支付给上诉人的经济补偿金，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”上诉人据此不在协议书上签字，是对自己合法权益的保护。被上诉人应当按照上述法律规定，向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人主张被上诉人系违法解除劳动合同，主张赔偿金，与事实不符，本院不予支持。双方劳动关系解除后，被上诉人向上诉人发放的工资及交纳的养老保险，上诉人应当返还给被上诉人。被上诉人应当向上诉人支付的金额为20529.5－4781－2392.24=13356.26元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第45号民事判决；
二、被上诉人飞鹏车辆配件有限公司于本判决生效后十日内支付给上诉人王景锁解除劳动合同经济补偿金13356.26元。一审案件受理费10元，由被上诉人飞鹏车辆配件有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人王景锁负担。本判决为终审判决。
审判长 黄 进
审判员 杜宏伟
审判员 孙久强
二〇一六年八月三十日
书记员 郭 静 微信公众号“”