江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终4592、4600号上诉人（原审原告）江苏鹏润国美电器有限公司，住所地南京市洪武路137号。法定代表人黄秀虹，江苏鹏润国美电器有限公司总经理。委托代理人王迎华，江苏鹏润国美电器有限公司员工。委托代理人张盈，江苏鹏润国美电器有限公司员工。上诉人（原审被告）付善生，男，1964年7月3日生，汉族。上诉人江苏鹏润国美电器有限公司（以下简称国美电器公司）与上诉人付善生追索劳动报酬、经济补偿金纠纷两案，南京市栖霞区人民法院于2016年3月31日作出（2016）苏0113民初132、777号民事判决。付善生与国美电器公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年6月1日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年6月27日公开开庭审理了两案，上诉人付善生与上诉人国美电器公司的委托代理人王迎华、张盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，付善生于2013年11月14日到国美电器公司工作，双方签订期限自2013年11月14日起至2014年12月31日止的劳务协议，约定安排付善生担任迈皋桥部门安保员（夜保）工作。2015年10月13日，付善生要求迈皋桥店保安队长调整其工作班次，被口头回复：“不调整班次，你爱来上班就上原来的班，不来上班就别来了。”2015年10月14日，迈皋桥店负责人知道后，要求付善生前来上班，付善生未同意。后国美电器公司要求保安队长向付善生赔礼道歉，并且让付善生继续工作，付善生仍未同意。2015年10月22日，国美电器公司通过EMS向付善生在劳务协议上填写的地址邮寄上班通知函，因该地址查无此人，通知函被退回。2015年11月16日，付善生向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决国美电器公司支付其2013年11月14日至2015年10月13日节假日加班工资7419.31元、休息日加班工资41368.28元、延时加班工资29087.07元及违法解除劳动合同赔偿金20063.4元。该仲裁委员会作出裁决：国美电器公司支付付善生2014年10月至2015年10月13日休息日加班工资7943.91元。国美电器公司与付善生分别于2016年1月4日和1月5日向法院起诉。国美电器公司请求判决其不予支付付善生2014年10月至2015年10月13日休息日加班工资7943.91元。付善生请求判决国美电器公司补发其节假日加班工资7419.31元、双休日加班工资41368.28元、延时加班工资29087.07元（2013年11月14日至2015年10月13日）及违法解除劳动关系经济赔偿金20063.4元。一审中，付善生提交劳动合同书，以证明其入职时间为2013年11月14日，双方签订劳务协议，一年一签。付善生还提交其与保安队长刘云飞的电话录音光盘，以证明其是被国美电器公司辞退。国美电器公司认为公司有考勤规章制度，加班都要提前申请，并提交2014年10月至2015年10月付善生在职期间的工资条签收单，证明付善生的工资组成、付善生加班的情况及其已向付善生支付了加班费。国美电器公司还提交了付善生离职前一年的考勤刷卡记录，但认为考勤机的记录不能代表真实的工作时间，因国美电器公司是零售行业，只要路过考勤机都会考勤打卡。国美电器公司另提供付善生2014年10月至2015年10月的考勤记录，该考勤记录反映付善生每周工作6天，法定节假日加班一天为8小时。付善生认为2015年2月、3月、4月、7月的考勤表不是其所签，不予认可。原审法院认为，当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据证实。根据国美电器公司提交的考勤表和工资条签收单，可以认定国美电器公司已按南京市最低工资标准支付了付善生法定节假日加班工资，且公司未安排付善生每个工作日延时加班。国美电器公司主张付善生每天工作6.5小时，每周不超过40小时。法院根据付善生的考勤记录认定付善生每周工作6天，每天工作8小时。故国美电器公司应支付付善生2014年10月至2015年10月13日休息日加班工资8093.52元（1630元/月÷21.75天/月×54天×200%）。关于付善生主张违法解除劳动合同赔偿金的问题。经查，付善生要求调整班次，保安队长口头答复称：“你爱来上班就上原来的班，不来上班就别来了”。不能据此认定为国美电器公司通知付善生解除劳动合同，且第二天迈皋桥店负责人知道后要求付善生上班，付善生不同意，后国美电器公司又要求保安队长向付善生赔礼道歉，并且让付善生继续工作，付善生仍未同意。此后国美电器公司又向付善生发出上班通知函，故对付善生要求国美电器公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，作出判决：
一、国美电器公司于判决生效后10日内支付付善生2014年10月至2015年10月13日期间休息日加班工资8093.52元；
二、驳回付善生的其他诉讼请求；
三、驳回国美电器公司的诉讼请求。宣判后，上诉人付善生与上诉人国美电器公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人付善生上诉及答辩称：付善生在国美电器公司一直从事夜班保安工作，每天工作12小时。付善生每天加班，并没有人让其填写《加班申请单》，并且从每月的考勤表也显示付善生每个月都在加班，国美电器公司从未对此提出疑问，表明该公司认可付善生每个月都存在加班的事实。国美电器公司于本案一审中提供的考勤表没有付善生的指纹或签名，其中2015年2月至4月，以及2015年7月的考勤表系虚假。其次，国美电器公司的保安队长直接让付善生第二天就不要来上班，并非原审判决认定的保安队长说“你爱来上班就来上原来的班，不来上班就别来了”。综上，请求二审法院依法改判支持付善生的原审诉讼请求。
上诉人国美电器公司上诉及答辩称：依据公司管理规定，付善生因工作需要加班，应事先填写《加班申请单》，经部门主管签字确认后可加班。据此，国美电器公司对于付善生未经审批的加班不予认可。现国美电器公司已向付善生支付了相应的加班费，并对付善生的其余加班给予了调休，且付善生的工作岗位实行综合计算工时工作制。故不应再向付善生支付加班费。请求二审法院依法改判不予支付付善生加班费。
经审理查明，国美电器公司于本案二审中提供下列证据：1.劳务协议书复印件，以证明付善生工作期间实行综合计算工时工作制。2.南京市人力资源和社会保障局关于同意其部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复及特殊工时工作制许可证，以证明其实行特殊工时工作制已经过审批。上述批复及许可证中载明防损员岗位实行综合计算工时工作制。国美电器公司称付善生从事的安保员岗位即为上述批复及许可证中载明的防损员岗位。付善生称，上述证据由法院依法审查认定。原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有劳动合同、考勤表、工资条签收单、仲裁裁决书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：
一、国美电器公司是否应支付付善生2014年10月至2015年10月13日期间的加班费以及数额；
二、国美电器公司是否应支付付善生违法解除劳动合同赔偿金。关于本案争议焦点一即国美电器公司是否应支付付善生2014年10月至2015年10月13日期间的加班费以及数额的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。经查，国美电器公司于本案一审中提供的考勤表和工资表，能够证明国美电器公司已向付善生支付了2014年10月至2015年10月13日期间的法定节假日加班工资。付善生予以否认，但未能提出相应的证据予以反驳。故对付善生上诉主张国美电器公司支付其此期间的法定节假日加班工资的请求，本院不予支持。另付善生于本案一、二审中也均未能提出相应的证据以证明其主张的每天工作12小时的事实。国美电器公司则提交了付善生相关的考勤记录，付善生虽对其中部分月份考勤记录的真实性不予认可，但未能提出充分的证据予以反驳。故原审法院依据付善生的考勤记录确定付善生每周工作6天，每天工作8小时，以及付善生2014年10月至2015年10月13日期间休息日加班54天；并依据双方劳动合同约定的加班工资计算基数计算付善生此期间的休息日加班工资为8093.52元，并无明显不当。付善生上诉主张国美电器公司应支付其上述期间延时加班工资29087.07元及双休日加班工资41368.28元，证据不足，本院不予支持。国美电器公司于本案二审中主张付善生实行综合计算工时工作制，其每周工作6天，每天工作6小时，每周共计工作36小时，未超过40小时，因此不应支付其加班工资。经本院审查，国美电器公司获得许可实行综合计算工时工作制的岗位包括防损员岗位。而国美电器公司与付善生签订的劳务协议书中载明付善生的岗位为安保员，并非防损员；且国美电器公司提供的现有证据亦不足以证明付善生的安保员岗位即为国美电器公司的防损员岗位。故国美电器公司以付善生的工作岗位即为实行综合计算工时工作制的防损员岗位为由，上诉主张不予支付付善生休息日加班工资，证据不足，本院不予支持。关于本案争议焦点二即国美电器公司是否应支付付善生违法解除劳动合同赔偿金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，付善生上诉主张国美电器公司违法与其解除劳动合同，其应当提供相应的证据加以证明。付善生以国美电器公司迈皋桥店保安队长直接要求其第二天不要来上班为由，上诉主张国美电器公司违法与其解除劳动合同。
本院认为，国美电器公司迈皋桥店保安队长并非国美电器公司人事部门的负责人，付善生也未能举证证明该保安队长系代表国美电器公司或该公司人事部门通知其解除劳动关系。且经本院审查，国美电器公司迈皋桥店负责人在其保安队长与付善生发生纠纷后，也及时通知付善生回公司上班，并要求保安队长就其不当言行向付善生赔礼道歉。因此，仅依据该保安队长的个人行为不能认定国美电器公司当时即具有与付善生解除劳动关系的意思表示，或已作出与付善生解除劳动关系的决定。付善生上诉主张国美电器公司支付其违法解除劳动关系赔偿金，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人付善生与上诉人国美电器公司的上诉请求，证据不足，本院均不予支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理并无明显不当，本院依法可予维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人付善生与上诉人国美电器公司各自负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一六年八月三十日
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