河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫14刑终222号原公诉机关民权县人民检察院。上诉人（原审被告人）王美芳，女，1963年8月16日出生，汉族，捕前系商丘市美××开发有限公司董事长。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月19日，被深圳市罗湖区公交派出所抓获并临时羁押，同年8月11日被逮捕。辩护人王存伟，河南京××律师事务所律师。民权县人民法院审理民权县人民检察院指控被告人王美芳犯诈骗罪一案，于2016年5月26日作出（2016）豫1421刑初138号刑事判决。王美芳不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派代理检察员孟国锋出庭履行职务，上诉人王美芳及辩护人王存伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年6月27日，被告人王美芳在未取得“商丘温泉疗养院”工程项目的前提下，与徐某签订了“商丘温泉疗养院一期工程施工合同”。同年9月15日，徐某以内部承包的方式，又将此工程转包给被害人吴某、冯某等人，王美芳明知上述工程虚假的情况下，仍在转包合同上签名见证，并以工程保证金的名义收取吴某、冯某等人450000元。后王美芳将保证金挪用，吴某等人发现工程虚假后，多次找王美芳要求退还保证金，王美芳用空头支票做承诺，一直不予退还。后王美芳退还吴某50000元，下余40万元未归还。上述事实有被告人王美芳的供述、被害人吴某、冯某的陈述、证人徐某、赵某、孙某等人的证言、收条及相关书证等证据予以证实。原判认为，被告人王美芳虚构项目工程，与他人签订施工合同，并在他人将工程转包给被害人时签名见证、收取被害人工程保证金，继而将款项挪作他用。在被害人催促工程时，又向被害人开某头支票、出具承诺书，却不返还涉案款项，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王美芳能够退还部分违法所得，对其酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、五十三条之规定，判决：1.被告人王美芳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；2.被告人王美芳诈骗的40万元依法退赔被害人吴某等人。
上诉人王美芳上诉称：1.不构成合同诈骗罪，本案应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.原审量刑过重；3.退还被害人52000元，原审仅认定50000元错误。辩护人辩护意见与上诉理由相同。商丘市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。1．关于被告人王美芳退还保证金数额的问题。经查，王美芳通过中间人赵某退还被害人吴某50000元，吴某于2015年8月17日出具了收到条，有王美芳的供述、赵某的证言、收条等证据予以证实。因此，原审认定王美芳尚有40万元未退还正确。2．关于本案的定性及量刑问题。本案发生在市场经济领域，被告人王美芳在没有工程项目的情况下，虚构事实，与他人签订工程施工合同，在工程转包时又签名见证，收取被害人保证金，后将保证金挪作他用；经被害人多次催促履行合同时，王美芳采取出具空头支票、承诺书等方式，拒不退还涉案保证金，骗取被害人钱财，符合合同诈骗罪的构成要件。因此，本案应定性为合同诈骗罪，原审定性错误，应予纠正。根据本案的事实、情节和对社会的危害程度，原审量刑偏重，亦应予纠正。
本院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、五十三条之规定，
判决如下：
一、维持（2016）豫1421刑初138号刑事判决第二项，即被告人王美芳对诈骗所得的40万元依法退赔被害人吴海江等人；
二、撤销（2016）豫1421刑初138号刑事判决第一项，即被告人王美芳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；
三、上诉人（原审被告人）王美芳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月19日起至2020年7月18日止。）本判决为终审判决。
审判长 赵修强
审判员 柳中庆
审判员 崔召选
二〇一六年八月三十日
书记员 徐磊涛 更多数据：