河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终8295号上诉人（原审被告）郑州日月潭房地产开发有限公司。法定代表人赵振超，经理。委托代理人陈梦，该公司员工。委托代理人袁春，该公司员工。被上诉人（原审原告）兴业银行股份有限公司郑州分行，营业场所郑州市。负责人康鹏，行长。委托代理人徐恩民，该分行员工。委托代理人高行健，该分行员工。被上诉人张红英（原审被告），女。被上诉人罗胜利（原审被告），男，汉族。二被上诉人的共同委托代理人海利强，河南天纲律师事务所律师。上诉人郑州日月潭房地产开发有限公司（以下简称日月潭公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司郑州分行（以下简称兴业银行）、张红英、罗胜利借款合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初1207号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人日月潭公司的委托代理人陈梦、袁春，被上诉人兴业银行的委托代理人高行健，被上诉人张红英、罗胜利的共同委托代理人海利强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日月潭公司上诉请求：1、撤销（2016）豫0105民初1207号民事判决书，依法改判或发回重审；2、判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、原审判决认定事实不清，《个人购房抵押（保证）借款合同》为格式合同，保证责任的条款也是格式条款，被上诉人兴业银行没有明示该条款，且上诉人无法更改，而该格式条款明显加重了仅作为开发商的上诉人的责任，应为无效条款。并且，在该合同中既有物的担保，又有人的担保，约定了可以行使担保权时进行选择，但并没有确定就哪种方式清偿，则应视为没有约定或约定不明确。故原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。兴业银行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张红英、罗胜利辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴业银行向一审法院起诉请求：1、被告张红英、罗胜利偿还原告借款本金441940.06元、利息（含逾期利息、罚息）2491.44元，本息共计444431.5元（利息暂计算至2015年12月1日，以后依合同约定连续计算至本息全部清偿完毕为止）；2、被告日月潭公司在保证责任范围内对上述借款承担连带保证责任；3、原告有权对被告张红英名下位于管城××区××西、法院东街南兴达国贸号楼7层705号房产折价或者拍卖、变卖的价款在抵押担保范围内优先受偿；4、本案诉讼费及其他实现债权的费用由被告承担。一审法院审理查明：2013年6月4日，原告与被告张红英、罗胜利、日月潭公司（作为保证人）签订了一份《个人购房抵押（保证）借款合同》，主要约定：被告张红英、罗胜利向原告借款54万元用于购买房屋，借款期限为120个月，自2013年6月4日起至2023年6月4日止；借款利率为央行同期同档次利率上浮10%，如借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%；如果约定的借款期限起止日与借款借据所记载的借款期限起止日不一致的，则以借款借据中的记载为准；如果被告张红英、罗胜利未按约定偿还借款本息，原告有权提前收贷；被告日月潭公司对被告张红英、罗胜利的上述借款承担阶段性连带保证责任，即如果债务人已办妥房屋所有权证和以原告为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将房屋的抵押权利凭证正本等交由原告收执之日起，被告日月潭公司的保证责任解除；保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等；本合同中既有抵押担保又有保证担保的，原告有权在行使担保权时进行选择，既可以先行行使抵押担保，也可以先行使保证担保，还可以同时行使抵押担保和保证担保以清偿合同项下的债权债务。被告张红英则以其名下位于管城××区××西、法院东街南兴达国贸号楼7层705号的房产为该借款提供抵押担保。2013年6月8日，原告向被告张红英发放了贷款54万元。2013年6月13日，郑州市房管局出具的《郑州市预购商品房抵押登记证明》，显示本案涉案房屋的抵押人为被告张红英，抵押权人为原告。借款发放后，被告张红英、罗胜利未能按照合同约定按时归还借款。截止到2015年12月1日，被告张红英、罗胜利尚欠原告借款本金441940.06元，利息、罚息2491.44元。被告日月潭公司未履行保证责任。2015年12月28日，原告诉至郑州市金水区人民法院。一审法院认为：原、被告之间的《个人购房抵押（保证）借款合同》，内容不违反法律、法规的相关规定，确认其合法有效。原告如约履行了发放贷款的义务，被告张红英、罗胜利未按时履行还款义务，其行为已经构成违约。故原告要求被告张红英、罗胜利偿还借款本息有据、合法，予以支持。被告张红英以其名下的房产设定抵押并办理了抵押登记，抵押权已设立，原告作为抵押权人请求就该抵押物行使优先受偿权，并无不当，故对于原告的该项请求，予以支持。被告日月潭公司为被告张红英、罗胜利的借款承担阶段性连带保证责任，由于本案涉案房屋的房产证尚未办理，故被告日月潭公司仍承担连带保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。原、被告签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》约定既有抵押担保又有保证担保的，原告有权在行使担保权时进行选择，既可以先行行使抵押担保，也可以先行使保证担保，还可以同时行使抵押担保和保证担保以清偿合同项下的债权债务，故被告日月潭公司的辩称意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、被告张红英、罗胜利偿还原告兴业银行股份有限公司郑州分行借款本金441940.06元、利息（含逾期利息、罚息）2491.44元（利息暂计算至2015年12月1日，以后依合同约定继续计算至本息全部清偿之日止）；
二、被告张红英、罗胜利不履行本判决第一项确定的债务时，原告兴业银行股份有限公司有权依法对被告张红英名下的位于管城××区××西、法院东街南兴达国贸号楼7层705号房产行使优先受偿权；
三、被告郑州日月潭房地产开发有限公司对上述债务承担连带保证责任。被告郑州日月潭房地产开发有限公司承担连带保证责任后，可就清偿部分向被告张红英、罗胜利追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7966元，保全费2742元，均由三被告负担。本院
经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人日月潭公司主张《个人购房抵押（保证）借款合同》为格式条款，且对担保责任没有明示，该条款应为无效的理由，因本案中的《个人购房抵押（保证）借款合同》系被上诉人兴业银行与张红英、罗胜利三方所签，各方都对合同的内容签字、盖章予以认可，《个人购房抵押（保证）借款合同》中特别对“保证人承诺”加黑加粗，尽到了提醒义务，且明确约定了被上诉人兴业银行作为债权人，在既有抵押担保又有保证担保的情况下，有权在行使担保权时进行选择，既可以先行使抵押担保，也可以先使行保证担保，还可同时行使抵押担保和保证担保以清偿合同项下的债权债务。现被上诉人兴业银行依据合同约定，同时向被上诉人张红英、罗胜利行使抵押担保，向上诉人日月潭行使保证责任，合法有据。上诉人的上诉人理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7966元，由上诉人郑州日月潭房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 毕传武
审判员 王明振
审判员 王育红
二〇一六年八月三十日
书记员 马 婷 来源：