北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终7144号
上诉人（原审被告）：北京地大物博电子商务有限公司，住所地北京市丰台区京开路新发地桥西侧新发地市场湖北厅三层1号。
法定代表人：侯续江，董事长。
委托诉讼代理人：贺志涛，北京安科律师事务所。
委托诉讼代理人：于常彬，北京安科律师事务所。
被
上诉人（原审原告）：管卫东，男，1978年5月23日出生。
上诉人北京地大物博电子商务有限公司（以下简称地大物博公司）因与被上诉人管卫东劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第13978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。地大物博公司上诉请求：撤销原判，改判确认我公司与管卫东2013年7月21日至2014年12月31日期间不存在劳动关系；我公司无需支付管卫东2013年8月21日至2014年7月20日未签订劳动合同二倍工资差额49500元；我公司无需支付管卫东2013年7月21日至2014年12月31日解除劳动关系经济补偿金6750元。事实与理由：2013年7月21日管卫东到我公司担任厨师，负责我公司管理层的午餐及领导偶尔的宴请。我公司在需要用餐时以电话形式通知其到岗做餐，工作时间不固定，以小时工计薪方式计算工资，薪资为4500元，起初以现金方式支付工资，2013年12月后出于公司财务方面的方便，按月打卡发放工资。工资发放形式不能说明双方之间存在事实劳动关系。管卫东提交的证据不足以证明双方存在劳动关系。另外，管卫东在《声明》中自认其为我公司雇佣的小时工，且认可双方不再有经济纠纷，故管卫东提起劳动争议仲裁和诉讼没有法律依据。综上，一审法院认定事实不清，依据证据不足，适用法律错误。管卫东辩称，我2013年7月21日入职地大物博公司，担任厨师，月工资4500元，不是小时工。在职期间单位以各种理由不与我签订劳动合同，地大物博公司为我代扣代缴个人所得税，双方存在事实劳动关系。我在《声明》中只是认可2015年1-3月是以小时工计算工资的，原因是地大物博公司当时出现经营问题。综上，我请求维持一审判决。管卫东向一审法院起诉请求：1、地大物博公司支付其2013年7月21日至2014年12月31日未签订劳动合同二倍工资49500元；2、地大物博公司支付其未提前30日通知解除劳动关系的代通知金4500元；3、确认2013年7月21日至2014年12月31日双方存在劳动关系；4、地大物博公司支付其2013年7月21日至2014年12月31日解除劳动关系的经济补偿9000元。一审法院认定事实：管卫东主张2013年7月21日其经地大物博公司的副董事长郝×录用，正式入职地大物博公司，担任厨师，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资4500元，劳动关系存续至2014年12月31日；2015年1月起因地大物博公司经营困难，员工放假，其成为小时工，断断续续工作至2015年3月12日，期间地大物博公司一直与其协商离职一事，但双方未达成一致意见，2015年3月12日地大物博公司明确要求其离开公司。管卫东就其主张出具银行对账单、完税证明、2015年3月郝×、孙利林与管卫东的3段录音予以佐证。上述银行对账单显示2014年1月至2015年2月管卫东“工资”收入12笔，每笔款项数额均为4499.1元。录音显示管卫东称“一直没有补养老保险……我现在就是想问下等于公司把我辞退还是怎么着”，郝×称“就是等于这个岗位没有了……现在就是满足你在岗期间应有的工资，额外的那些现在企业条件不好，或者是面临着倒闭，能不能不要那块，能不能接受，接受不了的还，你想上社保补不了”。地大物博公司对上述证据的真实性均不持异议，但主张管卫东系其公司雇佣的小时工，于2013年7月21日至2015年3月12日期间任厨师，工作时间不固定，双方不存在劳动关系，每月支付其4500元报酬，2014年底公司经营困难，管卫东希望成为正式员工，并要求公司支付补偿，公司的副董事长郝×及办公室主任孙利林与其谈话告知其想做就继续做，不想干可以不干，之后管卫东未再到公司。地大物博公司就其主张提交了《声明》、支出凭单及工资表、郝×书写的说明及顾绮毅的说明、2014年8月考勤打卡记录及绩效评分表等证据材料予以证明。《声明》系管卫东与地大物博公司于2015年7月8日签订，其上载明“管卫东为我公司雇用的小时工，现已结清管卫东2015年1-3月份的小时工资共计￥5165，结清工资后不再与公司有任何经济纠纷”。支出凭单显示2013年12月管卫东以报销发票的形式领取了3笔款项，数额均为4500元，2015年6月23日领取了2015年1月工资3147元、2月工资1092元、3月工资926元；工资表载明管卫东不计考勤，2013年12月至2014年12月每月基本工资4530元，税后实发工资数额4499.1元。考勤打卡记录及绩效评分表上均无管卫东的姓名。管卫东对《声明》、支出凭单及工资表、考勤打卡记录的真实性不持异议，对其他证据的真实性均不予认可。地大物博公司申请证人郝×出庭。郝×到庭陈述其于2013年8、9月左右录用管卫东做厨师工作，但管卫东非地大物博公司的正式编制员工，双方约定每月4500元，除做饭外的时间管卫东可自行安排；2014年11月公司出现经营困难，部分员工离职，管卫东表示想成为正式员工，但郝×告知管卫东其无权决定，如果不想做了可以走，管卫东要求公司支付补偿，2014年3月其与孙利林同管卫东谈话，告知管卫东想做就继续做，不想做也不会答应相关要求。地大物博公司认可郝×的证言，管卫东对郝×的证言不予认可，称其工资不是按小时计算的，地大物博公司经营出现问题后，郝×告知其结清工资即可离开，其未同意，并要求公司补两个月的工资，双方发生争议，2015年3月12日地大物博公司表示不需要厨师了，故其才离开。另查，2015年3月19日，管卫东向北京市丰台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认自2013年7月21日起至2015年3月12日止与地大物博公司存在劳动关系；2、地大物博公司支付2013年7月21日至2015年3月12日未签订劳动合同二倍工资49500元；3、地大物博公司支付2015年1月份至3月份拖欠工资5518.2元；4、地大物博公司支付未提前三十天通知解除劳动合同的一个月工资4500元；5、地大物博公司支付解除劳动合同经济补偿9000元。2015年6月16日，丰台区仲裁委作出京丰劳人仲字[2015]第1457号裁决书，裁决：驳回管卫东的各项仲裁请求。管卫东不服该裁决，起诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。管卫东主张2013年7月21日至2014年12月31日其与地大物博公司存在劳动关系；地大物博公司以管卫东系其单位雇佣的小时工为由否认双方存在劳动关系，但根据双方均认可的银行对账单、支出凭单可以看出，地大物博公司以4500元标准按月向管卫东支付2013年8月至2014年12月期间的劳动报酬，且地大物博公司认可上述期间管卫东在其单位任厨师，地大物博公司与管卫东符合法律、法规规定的主体资格，管卫东从事地大物博公司安排的具体工作，并领取相应的劳动报酬，故法院采信管卫东关于劳动关系的主张，确认管卫东与地大物博公司于2013年7月21日至2014年12月31日期间存在事实劳动关系。地大物博公司未与管卫东签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，地大物博公司应支付管卫东2013年8月21日至2014年7月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额49500元。关于解除劳动关系的经济补偿，管卫东提交的录音证据显示地大物博公司提出没有厨师岗位，未与管卫东签订劳动合同、未缴纳养老保险的事实，双方曾就离职一事协商未果，符合用人单位向劳动者支付经济补偿的法定情形，地大物博公司应支付管卫东2013年7月21日至2014年12月31日解除劳动关系的经济补偿6750元。管卫东要求地大物博公司支付未提前三十日解除劳动关系的代通知金，缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。判决：
一、管卫东与北京地大物博电子商务有限公司于2013年7月21日至2014年12月31日期间存在事实劳动关系；
二、北京地大物博电子商务有限公司于判决生效后10日内支付管卫东2013年8月21日至2014年7月20日未签订劳动合同二倍工资差额49500元；
三、北京地大物博电子商务有限公司于判决生效后10日内支付管卫东2013年7月21日至2014年12月31日解除劳动关系的经济补偿6750元；
四、驳回管卫东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，管卫东提交2014年7月份的用餐通知单13张、8月5日的用餐通知单3张，欲证明其工作量大，工作时间长，不是小时工。地大物博公司认可需要做餐时会通知管卫东，但因用餐通知单没有盖章，故对其真实性无法确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。管卫东主张2013年7月21日至2014年12月31日期间其与地大物博公司存在劳动关系；地大物博公司以管卫东系其单位雇佣的小时工为由否认双方存在劳动关系。鉴于双方均陈述上述期间管卫东在地大物博公司任厨师，且双方均认可的银行对账单、支出凭单显示地大物博公司以4500元标准按月向管卫东支付2013年8月至2014年12月期间的劳动报酬，双方关系符合劳动关系的特征。地大物博公司依据《声明》主张管卫东曾自认系其公司的小时工，管卫东对此不予认可，并对《声明》内容作出了较为合理的解释，故仅凭《声明》无法证明地大物博公司关于管卫东系小时工的主张。一审法院采信管卫东的主张，确认管卫东与地大物博公司于2013年7月21日至2014年12月31日期间存在事实劳动关系，正确。地大物博公司未与管卫东签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，原审法院判决地大物博公司支付管卫东2013年8月21日至2014年7月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额49500元，正确。双方均认可地大物博公司2014年底开始经营困难，管卫东提交的录音证据显示地大物博公司提出没有厨师岗位，双方曾就离职补偿协商未果，属于由用人单位提出并经双方协商解除劳动关系的情形，地大物博公司依法应支付管卫东解除劳动关系经济补偿金，故一审法院判决地大物博公司应支付管卫东2013年7月21日至2014年12月31日解除劳动关系的经济补偿6750元，正确。综上所述，地大物博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京地大物博电子商务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理
审判员 张玉贤
代理
审判员 张 洁
二〇一六年八月三十日
书 记 员 杜文琳 来源：百度“”