山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民终1951号上诉人（原审被告）位得良。委托代理人雷涛，山西同辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山西恒源通钢结构彩板有限公司，住所地太原市小店区刘家堡乡西里解村村东。法定代表人徐金娟，总经理。委托代理人李岩，北京大成（太原）律师事务所律师。
上诉人位得良因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人位得良的委托代理人雷涛，被上诉人山西恒源通钢结构彩板有限公司（以下简称恒源通公司）的委托代理人李岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，本案争议焦点为：原被告之间是否存在劳动关系。根据法律规定证明存在劳动关系的途径是审查用人单位与劳动者签订有书面劳动合同，如果无劳动合同的可以根据劳动和社会保障部发的劳社部发（2015）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定确认存在事实劳动关系，即“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，对于未签订书面劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。本案中，原告系注册登记的企业法人，其将4.5米机房装修工程承包给不具备相应资质、无安全保障的自然人李洪涛，李洪涛雇佣被告等人从事装修工作，被告在装修工地干活期间受李洪涛的直接管理，工资由李洪涛发放，被告与李洪涛之间存在雇佣关系。被告在李洪涛承包的原告公司工地干活期间，不受原告公司规章制度的管理与约束，原告也未给被告发放工资，原被告之间不存在劳动关系。原告要求判令原被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。据此判决：原告恒源通公司与被告位得良之间不存在劳动关系。位得良不服上述判决，上诉称：
一、本案基本事实。上诉人于
二〇一五年八月二日到李洪涛承包的被上诉人样板间项目工地从事装修样板间工作。
二〇一五年八月三日，施工过程中，上诉人按被上诉人法定代表人徐金娟的要求到屋顶施工，因屋顶湿滑且防护措施不当，以致上诉人从房顶摔下受伤。工友秦辉、李付伟将上诉人送至中铁十七局集团中心医院进行救治，医院诊断为腰1椎体爆裂性骨折等症状。
二〇一五年十二月八日，小店区劳动争议仲裁委员会根据上诉人申请依法作出仲裁裁定书，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审却作出上诉人与被上诉人不存在劳动关系判决。
二、一审认定事实部分错误。上诉人之所以受伤是因为被上诉人法定代表人要求上诉人到屋顶施工引起，该事实有秦辉、李付伟证人证言证明，足以证明上诉人在被上诉人处的工作受到被上诉人的管理与约束。一审回避该事实，认为上诉人不受被上诉人规章制度的管理与约束，与事实不符。
三、一审适用法律错误。劳社部发（2015）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”明确用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的由发包方承担用工主体责任。《建设工程质量管理条例》第二条、第七条明确设备安装工程及装修工程应当发包给具有相应资质等级的单位。一审判决罔顾法律规定，断章取义适用对被上诉人有利的部分法律，错误适用不符合本案基本事实的法律，属于适用法律错误。请求二审依法撤销一审判决，改判被上诉人与上诉人存在劳动关系。
被上诉人恒源通公司答辩称：
一、上诉人位得良与答辩人之间不存在劳动关系。根据劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确定存在事实劳动关系，主要依据以下三个方面认定：1、双方主体是否适格，2、双方之间是否存在管理与被管理的关系，3、劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。这三个要件须进行综合认定，不能孤立地以某一个条件的成立就作为认定劳动关系成立。争议双方不仅表现为存在一定财产关系，在身份上还存在着一定的人身依附关系。换言之，劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务外，还要接受用人单位的管理，服从安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为用人单位人事组成的一部分。本案中，位得良是李洪涛雇佣，受李洪涛直接管理，由李洪涛直接安排其工作，工资也由李洪涛发放；答辩人与李洪涛之间是承揽合同关系，其作为定作人，对项目进度、质量有一定的监督权力。事发当天，答辩人法定代表人徐金娟为保证施工质量，有权提醒施工工人加盖雨布，但这并不代表工人由其直接管理、指挥；位得良也并不受答辩人公司规章制度的管理和约束，答辩人也并不给其发工资，位得良与答辩人之间不存在财产关系和人身依附关系，故不存在劳动关系。
二、位得良受案外人李洪涛雇佣，与李洪涛之间存在劳动关系。雇佣关系存在以下特征：1、以劳务供给本身为合同目的，2、雇主和雇员之间是从属关系，当事人之间彼此不是独立的。3、劳动报酬由雇主给雇员发放约定的工资。本案中，位得良是直接跟李洪涛约定好工资待遇的，一审中位得良称他与李洪涛约定的工资是每天200元；位得良每天的工作是由李洪涛直接安排的，受李洪涛的监督、管理，与李洪涛之间存在从属关系；李洪涛为位得良及其他工人提供工作条件、设备等，位得良及其他工人以提供自己劳务换取劳动报酬，故位得良跟李洪涛之间是雇佣关系，他们之间存在劳动关系。
三、本案工程属于装饰装修工作，并不需要特殊资质，答辩人与李洪涛签订的《工程合同》合法有效。《建筑安装装修管理规定》（建设部第46号部长令）第十一条规定，凡从事建筑装饰装修的企业，必须经建设行政主管部门进行资质审查，并取得资质证书后，方可在资质书规定的范围内承包工程。建设部已于
二〇〇四年六月二十九日发布《建设部关于废止等部令的决定》，将《建筑安装装修管理规定》予以废止，故建筑装饰装修工作并不需要行政部门特别审批，不需要特殊资质。本案答辩人承包给李洪涛的工程，仅是三间机房的室内装修工作，并不需要李洪涛有特殊资质。故该工程承包合同合法有效。综上所述，位得良与答辩人之间不存在劳动关系，请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。
经审理查明，
二〇一五年七月三十日，被上诉人恒源通公司（甲方）与案外人李洪涛（乙方）签订《承包合同》，由李洪涛对恒源通公司4.5米机房进行装修，合同约定：三个机房包工包料总造价5.4万元（不含税），甲方提供图纸，乙方负责加工；付款方式为材料、人工到场付14000元，完工验收合格后付清全款；甲方对乙方所供的每批货品依照图纸进行验收，对不符合质量的货品甲方有权拒收；
二〇一五年八月十五日前完工。同年八月二日，上诉人位得良经工友介绍到李洪涛承包的恒源通公司样板间项目工地从事装修工作，位得良与李洪涛约定日工资为200元。次日，因下雨样板间彩钢房顶漏水，恒源通公司法定代表人徐金娟让包括位得良在内的三名工友用塑料布盖房顶，在盖塑料布的过程中，位得良不慎掉下来受伤，被送往中铁十七局集团中心医院进行治疗。就医疗费等赔偿事宜，双方未达成一致意见。后位得良向太原市小店区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与恒源通公司之间存在劳动关系。
二〇一五年十二月八日，该仲裁委作出小店劳仲（裁）字2015第114号仲裁裁决书，裁决：申请人位得良与被申请人恒源通公司存在劳动关系。恒源通公司对该裁决书不服，于
二〇一六年一月十三日诉至原审法院，请求判令恒源通公司、位得良之间不存在劳动关系。以上事实有原审卷中小店劳仲（裁）字2015第114号仲裁裁决书、承包合同、技术要求、中国民生银行支付业务回单、通话记录、收条、企业信息查询单、诊断证明书、院前病历记录、患者知情同意书、出院证、证人证明等及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，上诉人位得良经人介绍到案外人李洪涛承包的装修工程工地从事装修工作，受李洪涛直接管理，工资由李洪涛发放，与李洪涛之间形成雇佣关系；而对于恒源通公司，位得良既未与其签订书面劳动合同，也不符合依据劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定认定存在事实劳动关系的构成要件，两者之间不存在劳动关系。即使恒源通公司在工程发包方面存在过错，依法替代不具备资质的承包人承担用工主体赔偿责任，也并不代表其与劳动者之间由此而形成劳动关系，原审判决认定正确。位得良有关与恒源通公司存在劳动关系的上诉主张不能成立，其可依据《侵权责任法》行使民事赔偿权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费10元，由上诉人位得良负担。本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理
审判员 王笙太
二〇一六年八月三十日
书 记 员 赵梓余 来源：