山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1267号
上诉人（原审被告）：华润五丰肉类食品（山东）有限公司，住所地山东省莒县招贤镇工业园北。
法定代表人：王维勇，该公司董事长。
委托代理人：陈澄宇。
委托代理人：于曰战。
被
上诉人（原审原告）：莒县学收综合商店，住所地山东省莒县振兴中路**号。经营者：王晓芳，女。
委托代理人：张守雷，山东旷世律师事务所律师。
上诉人华润五丰肉类食品（山东）有限公司（以下简称华润食品公司）与被上诉人莒县学收综合商店委托合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2014）莒商初字第1516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人华润食品公司不服原审判决上诉称：上诉人与被上诉人不存在委托合同关系，原审法院不能依据证人证言就认定双方存在委托合同关系。即使双方存在委托合同关系，被上诉人必须证明兑付行为实际发生，原审鉴定形成的鉴定意见书不能证明被上诉人对购物卡已经进行实际兑付。鉴定意见所依据的材料不具备准确性、真实性，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。原审认定事实错误，证据不足，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人莒县学收综合商店答辩称：被上诉人的经营者王晓芳原系上诉人员工，因上诉人停业，经协商，由王晓芳租赁原“五丰福源”超市的经营地点单独继续从事肉品类食品经营。时任上诉人总经理的郑军口头委托王晓芳，由被上诉人继续兑付上诉人之前办出的购物卡。原审证人证言能够证明上诉人与被上诉人存在委托合同关系。经过鉴定，所有购物卡的充值时间均在上诉人经营期间充值，被上诉人共为上诉人兑付购物卡数额为113187.3元。山东计算机司法鉴定所具有相关资质，鉴定所依据的材料系上诉人原有的电脑，鉴定意见书客观真实，能够作为认定案件事实的依据。原审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。莒县学收综合商店原审诉称：莒县学收综合商店零售猪肉及副产品等业务，华润食品公司系生猪屠宰加工企业。为促进其产品销售，华润食品公司曾面向社会大量发售购物卡用于购买其生产的产品，购买其购物卡的消费者在华润食品公司位于莒县振兴中路“五丰福源”超市消费，华润食品公司于2014年1月停产，其开办的“五丰福源”超市停业。2014年1月，莒县学收综合商店租用原“五丰福源”超市的处所开办了“莒县学收综合商店”。莒县学收综合商店的经营者王晓芳曾是华润食品公司的员工，2014年1月19日华润食品公司的总经理郑军找到王晓芳，口头委托莒县学收综合商店为华润食品公司发售的购买卡兑付生猪肉及副产品，约定莒县学收综合商店代为兑付的猪肉价款按月结算支付。自2014年1月19日起至2014年7月21日，莒县学收综合商店代华润食品公司兑付的猪肉及副产品总计价款114184.10元，莒县学收综合商店多次找华润食品公司要求支付该款，华润食品公司以种种理由未付。请求依法判令华润食品公司支付垫付款114184.10元，诉讼费用由华润食品公司负担。华润食品公司原审辩称：莒县学收综合商店所诉与事实不符，华润食品公司从未委托莒县学收综合商店兑付购物卡，也从未与莒县学收综合商店结算过，请求驳回莒县学收综合商店的诉讼请求。原审法院
经审理查明：莒县学收综合商店系从事零售生猪肉及副产品等业务的个体工商户，华润食品公司系从事生猪收购、屠宰、加工等业务的企业。华润食品公司下属的位于莒县振兴中路的“五丰福源”超市从事生猪肉及副产品的销售，其公司面向社会发售购物卡在“五丰福源”超市消费使用，2014年1月华润食品公司公司停产，其开办的“五丰福源”超市也停业。2014年1月，莒县学收综合商店的经营者王晓芳租用原“五丰福源”超市的处所单独经营，至2014年4月24日，“莒县学收综合商店”成立，原“五丰福源”超市店内的所有设备及电脑、柜台等全部设施转让给王晓芳，王晓芳以莒县学收综合商店的名义对外经营业务，从事生猪肉及副产品的经营。莒县学收综合商店主张，2014年1月19日，华润食品公司郑军（时任经理）口头委托莒县学收综合商店经营者王晓芳，由莒县学收综合商店继续兑付华润食品公司向社会发行的购物卡，每月结算一次。莒县学收综合商店找华润食品公司结算时，因华润食品公司当时处于停产状态，郑军说过段时间再说。2014年4月郑军被调往华润食品公司总部，后莒县学收综合商店找华润食品公司付款时，华润食品公司推诿拒不支付，莒县学收综合商店于2014年7月21日停止兑付。截止2014年7月21日，莒县学收综合商店共为华润食品公司兑付购物卡计款114184.10元。莒县学收综合商店申请证人于xx、岳某、郝xx出庭作证。证人于xx证实，其在2013年12月31日前系华润食品公司的中层干部，具体负责管理两个超市（包括原“五丰福源”超市），购物卡是华润食品公司财务人员到“五丰福源”超市进行充值后对外发售，华润食品公司发售购物卡至2013年底，郑军时任华润食品公司经理，现在总部工作，听超市工作人员说过郑军委托莒县学收综合商店兑付购物卡的事。证人岳某、郝xx证实，二人原系华润食品公司员工，现系莒县学收综合商店的员工，购物卡是华润食品公司发售的，华润食品公司停产莒县学收综合商店经营后，该购物卡继续在莒县学收综合商店内使用，但不清楚是谁安排继续在莒县学收综合商店使用的。莒县学收综合商店还提交从电脑打印的兑付明细表，证实其共为华润食品公司垫付114184.10元。华润食品公司提出异议称，从未委托莒县学收综合商店兑付购物卡，也未与莒县学收综合商店结算过，华润食品公司虽已停产，但仍有部分员工在上班，如果存在结算行为，莒县学收综合商店应到华润食品公司找相关员工签字认可，莒县学收综合商店没有华润食品公司人员的签字盖章或是郑军的书面授权或书面认可，不能证实委托的事实存在；购物卡的充值设备在莒县学收综合商店内，莒县学收综合商店是否发售购物卡华润食品公司并不知情，华润食品公司怀疑莒县学收综合商店有私自充卡的行为。三位证人与双方均存在利害关系，于xx曾于2013年底被华润食品公司辞退，莒县学收综合商店提交的兑付明细表系单方制作，均不能证实莒县学收综合商店的主张。庭审中，莒县学收综合商店申请对充值购物卡的电脑进行鉴定，对该电脑中记录的购物卡的充值时间为华润食品公司经营期间及2014年1月19日至2014年7月21日购物卡的兑付数额，经原审法院委托山东计算机司法鉴定所对该电脑进行鉴定，出具鉴定意见：1、根据被鉴定电脑中的记录，“兑付明细表”中除卡号为95×××00（充值时间为2014年1月10日）、卡号为95×××76、95×××62、95×××96（充值时间均为2014年1月3日）外，其余购物卡的充值时间在2013年12月31日之前；2、2014年1月19日至2014年7月21日前兑付购物卡的总数额为114184.1元，其中兑付的充值时间在2013年12月31日之后的购物卡的总数额为996.8元，综合上述数据，2014年1月19日至7月21日兑付的充值日期在2013年12月31日之前的购物卡的总数额为113187.3元。莒县学收综合商店支出鉴定费12000元。华润食品公司对该报告提出异议：
一、所依据的鉴定材料（电脑一台、电子狗及兑付明细表）与华润食品公司无任何关联。
二、鉴定书所依据鉴定材料中数据的真实性无法确定；1、鉴定材料中所显示的各项数据均为2014年数据，而鉴定材料于2015年10月27日提交，鉴定材料中数据形成时间与鉴定材料提交时间之间数据的安全性无法得到保障；2、鉴定材料中的数据可能存在人为修改、添加情况。
三、鉴定书所依据鉴定材料中的数据不能判定等同为兑付明细表中所列交易数据。
四、鉴定意见书证明力欠缺，该鉴定材料所反映出的数据仅为单方所提供的2015年10月27日数据记录，并不能反映该数据记录的形成过程及形成该数据的实际交易情况，更不能证明双方之间的货物及款项的往来情况。莒县学收综合商店对该鉴定报告无异议，但认为2014年1月3日及1月10日所开的购物卡也是华润食品公司经营期间所充值。莒县学收综合商店向鉴定部门提供的检材电脑是华润食品公司经营期间使用，电脑虽一直在超市，但充值都是华润食品公司财务工作人员到超市里操作，密码由财务人员控制，在华润食品公司将超市转让给莒县学收综合商店时一并将该电脑卖给莒县学收综合商店，所有充值及消费记录都是客观真实的，华润食品公司没有证据证实莒县学收综合商店对电脑数据进行人为修改。鉴定部门具有相关资质，鉴定程序合法，华润食品公司不能仅凭猜疑、怀疑就否定该鉴定的客观真实性。华润食品公司对鉴定的电脑的真实性提出异议，陈述不清楚是否是华润食品公司经营期间使用的电脑；郑军在2014年1月超市停业时去华润食品公司在琛圳的总部工作，现在郑军在哪里代理人不清楚。法庭要求华润食品公司庭后向法庭讲明电脑情况及郑军的相关情况，华润食品公司在指定的期间内未向法庭提供相关情况。本案在起诉时莒县学收综合商店主体为王晓芳，审理期间，根据2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，有字号的个体工商户以字号为当事人，并注明该字号经营者的基本信息。王晓芳根据上述新的法律规定，申请将主体变更为莒县学收综合商店。另，经莒县学收综合商店申请，原审法院于2014年9月28日以（2014）莒商保字第82号民事裁定书对华润食品公司所有的鲁L×××××号牌厢式货车一辆、鲁L×××××号牌中型客车一辆予以查封，莒县学收综合商店支出担保费2000元。后华润食品公司于2015年6月8日向原审法院交纳保证金13万元，并请求解除对其车辆的查封，原审法院于2015年6月17日以（2014）莒商初字第1516-1号民事裁定书解除对上述车辆的查封。原审法院认为：莒县学收综合商店主张其于2014年1月份承包华润食品公司的“五丰福源”超市后，华润食品公司时任经理的郑军于2014年1月19日口头委托莒县学收综合商店兑付华润食品公司发行的购物卡，莒县学收综合商店、华润食品公司之间无书面委托合同，郑军也未到庭陈述。本案争议的焦点是，莒县学收综合商店、华润食品公司之间是否存在兑付购物卡的委托行为？郑军时任华润食品公司的经理，如存在口头委托行为，委托合同关系应当有效。庭审时华润食品公司认可郑军在“五丰福源”超市停业后即调往华润食品公司在琛圳的总部，称现不清楚郑军是否还在琛圳总部，在法庭指定的时间内也未向法庭讲明具体情况。莒县学收综合商店主张委托关系成立并申请证人于xx、岳某、郝xx出庭作证，证实购物卡的充值都是华润食品公司经营超市期间公司财务人员到超市内操作，莒县学收综合商店没有充值的权限，莒县学收综合商店已为华润食品公司的购物卡进行了兑付。华润食品公司否认委托关系的存在，郑军系其公司员工，其应当提供郑军的证明或郑军出庭证实莒县学收综合商店主张的委托关系不成立，然其未提供任何证据，应当承担举证不能的法律后果。本案由于涉及购物卡的开卡时间及消费时间和数额，根据莒县学收综合商店的申请，对进行充值及消费记录的后台电脑进行鉴定。根据莒县学收综合商店的陈述，该电脑系华润食品公司经营期间使用，莒县学收综合商店受让该超市时，华润食品公司将包括后台电脑及前台电脑的所有超市设备转让给莒县学收综合商店。华润食品公司在庭审时对鉴定的电脑提出异议，称不清楚是否就是其经营期间用于充值的电脑，在法院指定的期间内未向法庭讲明该电脑的实际情况。莒县学收综合商店陈述该电脑虽一直在超市内，但充值密码是由华润食品公司的财务人员控制，华润食品公司予以否认，称莒县学收综合商店可以对电脑数据进行修改并充值。莒县学收综合商店提供的三位证人证言可以证实充值系由华润食品公司财务人员进行充值，华润食品公司予以否认未提供任何证据证实；且如莒县学收综合商店对该电脑可以操作，华润食品公司在向莒县学收综合商店转让超市时不会转让该电脑，即使转让电脑也会对电脑程序进行修改，不会让莒县学收综合商店可以对该电脑随意进行充值等操作，故华润食品公司的辩解未提供证据证实，与事实不符，也与常理相悖，其辩解不成立，原审不予采信。对于莒县学收综合商店兑付购物卡的开卡时间及兑付数额，经莒县学收综合商店申请，原审法院委托鉴定机构出具鉴定意见，电脑中记载的购物卡的开卡时间除3张在2014年1月3日、1张在2014年1月10日外，其余均为2013年12月31日之前（即华润食品公司经营期间）；兑付购物卡的时间在2014年1月19日至2014年7月21日（即莒县学收综合商店经营期间）期间总数额为113187.3元（已扣除充值时间在2013年12月31日之后的4张会员卡的996.8元）。莒县学收综合商店主张2014年1月3日、1月10日充值的购物卡也是华润食品公司经营期间，因莒县学收综合商店未明确陈述其具体的经营时间，在申请时也是以2013年12月31日为界限，故对莒县学收综合商店的该主张不予支持，原审认定莒县学收综合商店为华润食品公司兑付的购物卡数额为113187.3元。华润食品公司对该鉴定意见提出的异议没有证据证实，仅系其主观推测，且未提供证据证实，其辩解不成立，华润食品公司应当给付莒县学收综合商店垫付款113187.3元，鉴定费12000元亦应由华润食品公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条的规定，原审判决：
一、华润五丰肉类食品（山东）有限公司于判决生效后十日内给付莒县学收综合商店购物卡兑付款113187.3元；
二、驳回莒县学收综合商店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费12000元，由华润五丰肉类食品（山东）有限公司负担。案件受理费2624元，由华润五丰肉类食品（山东）有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。上诉人向本院提交申请，申请鉴定人员出庭接受质询。
本院认为：被上诉人主张其受时任上诉人经理郑军的委托为上诉人兑付其发放的购物卡，原审申请证人出庭作证，证人证言能够证实上诉人委托被上诉人兑付其发放的购物卡，并且购物卡已经兑付的事实，原审认定上诉人与被上诉人存在委托关系并无不当。上诉人否认委托关系的存在，但未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。因上诉人对被上诉人提交的兑付明细表中购物卡充值时间是否系在上诉人经营期间及被上诉人实际兑付购物卡的数额有异议，经鉴定兑付明细表中除四张购物卡外，其余均系在2013年12月31日之前即上诉人经营期间充值，且被上诉人兑付的充值日期在2013年12月31日之前的会员卡总数额为113187.3元。山东计算机司法鉴定所作出的鉴定意见书，系依据进行充值及消费记录的后台电脑服务器中的数据作出，鉴定机构、鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定意见书符合鉴定规范的要求，因此鉴定程序合法，鉴定结论客观、科学，原审法院对鉴定意见书予以采信并无不当。上诉人原审未请求鉴定人员出庭接受质询，在二审中其请求鉴定人员出庭接受质询，因其原审已对该鉴定意见书进行了质证，故鉴定人员二审没有出庭接受质询的必要，对上诉人要求鉴定人员出庭接受质询的申请，本院不予准许。上诉人华润食品公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处分无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2624元，由上诉人华润五丰肉类食品（山东）有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 唐玉国
代理
审判员 李晓艳
代理
审判员 刘丽艳
二〇一六年八月三十日
书 记 员 徐文娟 关注微信公众号“”