黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终363号
上诉人（原审被告）:黑龙江中古建筑节能科技股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区长江路65号9楼。
法定代表人:陈海潮，该公司董事长。
委托代理人:韩洪标，该公司工程部部长。
委托代理人:梁红玉，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
被
上诉人（原审原告）:黑龙江省嫩江农场,住所地黑龙江省嫩江县。
法定代表人:陈殿俊，该农场场长。
委托代理人:周文勇，该农场建设科科长。
委托代理人:王进美，黑龙江龙信达律师事务所律师。上诉人黑龙江中古建筑节能科技股份有限公司（以下简称中古公司）因与被上诉人黑龙江省嫩江农场(以下简称嫩江农场)建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院(2013)垦民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中古公司的委托代理人韩洪标、梁红玉，嫩江农场的委托代理人周文勇、王进美，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中古公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项（除合同无效以外内容），改判驳回嫩江农场的诉讼请求。
一、二审诉讼费由嫩江农场承担。主要理由为：
一、嫩江农场一审举示的合同通用条款为其修改过的通用条款，与GF-1999-0201示范合同内容不符。专用条款无中古公司签字或盖章，其举示的上述合同内容不应作为判定双方权利、义务的依据。涉案施工合同无效，中古公司未拒绝拆除情况下一审判令给付嫩江农场拆除费，并返还全部已付工程款11,000,000.00元，与合同无效的法律后果不符。
二、嫩江农场系在工程开工后提交的地质勘查报告，其中载明三个区域内无地下水的内容与寒地意见书认定第二管理区地下水丰富的实际勘察结果存在很大差异，第二管理区是三个区中房屋损坏最严重的区域，房屋基础建设在地下水丰富地区是主因，嫩江农场应承担未及时提供地质勘查报告，允许承包人对无地勘报告依据的工程设计图施工导致房屋出现质量问题承担主要责任。
三、一审支持房屋维修费用3,636,153.00元依据不足应予纠正。1.据以认定维修数额的证据为嫩江农场单方出具无客观性，华宇公司证明、发票金额及决算书记载的施工单位相互矛盾，无施工合同，工程款支付与决算书记载金额不符，决算书列数额无工程量。2.涉案工程未经验收嫩江农场即安排业主入住使用，非地基基础工程维修费用不应由中古公司承担。3.按照法律规定，发生质量问题建设单位应当通知施工方维修，嫩江农场无证据证实通知中古公司施工，中古公司予以拒绝。
四、一审认定涉案房屋装修损失费3,357,398.35元、房屋拆除费3,342,051.41元不当。1.鉴定机构仅具备司法鉴定许可资质，无行业资质，不具备工程造价的资质条件。2.鉴定依据不足，对涉案房屋使用多年，所附土地位于斜坡及地下水丰富，嫩江农场建设的配套排水设施不能满足基本排水要求等因素未予考量。3.鉴定意见与双方为解决房屋质量问题所达成的会议纪要内容相距甚远。4.装修损失费用未考虑涉案房屋使用多年存在折旧，每户装修系个体施工无规费支出，存在未装修房屋问题。嫩江农场主张装修损失事实不清且主体错误。
五、涉案房屋实际承包人为康石磊，一审认定为中古公司不当。一审以前三笔款共计2,200,000.00元由中古公司出具发票，康石磊、赵文彬经办，认定其余6,495,000.00元均由中古公司收取认定不当。嫩江农场将约9,000,000.00元的工程款给付康石磊的建磊公司及其本人的事实，以及在2010年7月25日及2012年4月21日函件中自认涉案工程由省建工集团施工的事实，足以证实该农场明知实际承包人是康石磊。
六、关于鉴定费用承担问题。力得尔鉴定非双方会议纪要载明的鉴定机构，且存在诸多瑕疵，已进行重审委托鉴定。寒地鉴定意见中，嫩江农场申请事项中的重建费用未获得支持，装修损失与本案七年前的装修费用无关，拆除费用尚未发生。本案鉴定费不应由中古公司承担，应按过错比例分担。
七、嫩江农场诉请不包括拆除费用，一审超出诉讼请求范围审理。
八、一审责任划分比例失当。涉案房屋实际施工人是康石磊，中古公司仅为名义施工人，工程施工图纸非中古公司提供。嫩江农场在施工过程中未履行报建手续，指定无资质的施工队伍施工，地勘报告未在设计之前交付设计人，地勘报告出具后未按设计图纸提示予以修改、地勘报告存在严重错误，设计图未经审核即允许施工，未依法委托监理单位实施监理，未经验收即占有使用，所承建的室外排水设施不能满足基本的排水条件等事实，均表明嫩江农场应当对工程质量承担过错责任，一审责任划分比例失当。中古公司庭审补充上诉请求为：
一、寒地鉴定报告确认涉案工程的三个管区，损坏状态不同，鉴定意见对同样的施工图纸同一施工人同一时间施工产生的质量损害后果不一致，未作技术分析。
二、中古公司支付的维修费3,900,000.00元，一审已查明但未判定嫩江农场承担过错责任。
三、已查明设计费是嫩江农场支付，其系设计图纸的委托方未予查明认定。
四、一审证据采信采用双重标准，对中古公司提交同样证据不予采信。
五、涉案工程未取得规划许可证等一系列建设工程的相应审批手续，依法应当认定为违章建筑。综上，请二审法院查明事实，正确适用法律支持中古公司的上诉请求。嫩江农场辩称，一审认定事实依据充分，适用法律正确，程序合法。中古公司上诉无事实证据，请求二审法院依法驳回中古公司的上诉请求，维持原判。理由如下：
一、关于本案事实问题。1.关于涉案施工合同中的通用条款及专用条款。嫩江农场在一审举示了合同，中古公司承认合同的公章是真实的，但无通用条款和专用条款，中古公司不认同应举证证实，否则承担举证不能的诉讼风险。嫩江农场提供的文本合同中通用条款发生改变，是工程施工前中古公司提供的文本，发生改变也是双方共同合议。通用条款是合同的一部分，条款的改变未违反法律的强制性规定，不影响合同效力，中古公司在合同上盖章就是法律意义的施工人，工程出现重大质量问题应由施工方承担责任。2.关于涉案地质勘察报告。嫩江农场已交付给中古公司，中古公司无异议，如在施工过程提出异议也可另行组织勘察，但是直至工程结束中古公司亦未提出。3.关于涉案工程款。嫩江农场实际支付对象为中古公司，中古公司与其工作人员关系为其内部问题与嫩江农场无关。4.房屋维修责任应由中古公司承担。诉讼前，中古公司仅承担一两次维修义务。双方几次开会，中古公司都不拿出实质性的方案解决质量问题。为保障252户居民的安居，嫩江农场从保障社会稳定出发请案外人来维修，一审判令中古公司承担维修费正确。5.关于鉴定意见书。该鉴定机构系黑龙江省司法厅在册的司法鉴定机构，鉴定人员具备合法资质并多次出庭接受质询。当时选择该机构时已征得中古公司认可。一审采纳该鉴定结论无任何错误。6.两次鉴定费用均应由中古公司承担。双方通过协商已经确定要进行鉴定。讼前鉴定时，嫩江农场已通知中古公司选择鉴定机构但其未到场。诉讼中，中古公司否定第一次鉴定结论导致嫩江农场的损失扩大，两次鉴定结论是一致的，鉴定费用均应由中古公司承担。7.关于使用费用。合同约定使用新工艺、新材料、新技术但实际使用的是城市中临时工棚的材料。该材料经过两年使用，板墙之间即开始裂缝地面下沉，窗户与门关不上，门前的亭子倒塌。中古公司建设的房子不能住主张使用费用无法律依据。
二、关于一审适用法律正确。1.嫩江农场以就鉴定损失包括装修和拆除，且嫩江农场已补交相应的诉讼费用。中古公司单方理解仅为装修是错误的。2.关于双方过错责任比例。黑龙江省及全国均无中古公司所使用材料报建的规定故此无报建手续，但这不影响中古公司承担主要责任。该工程中地基基础及主体工程出现重大问题，直接影响工程其他部分质量问题，故一审判中古公司承担主责任正确。中古公司一再强调仅是名义承包人目的为推卸责任，中古公司与康石磊等人之间的纠纷关系可另行诉讼解决，但不能对抗嫩江农场。
三、针对中古公司当庭提出的补充理由：1.中古公司提出鉴定书未作出技术分析，但是其在一审未申请重新鉴定。2.本案的维修费用均已支付，中古公司支付的费用远远达不到维修的标准，因此该费用无法按照过错承担，其已支付的费用还没有嫩江农场先期支付的费用多。3.设计技术费用，根据合同约定应全部由中古公司承担，当年由于中古公司无力支付该费用，由嫩江农场先行支付，故该费用应当由中古公司承担。
四、中古公司认为一审判决适用双重标准无事实和法律依据。由于涉案建筑系板房从开工到现在未取得相关的报建等手续，系因国家无报建的手续、标准以及程序。中古公司提供的板材质量证明也均有期限，不能按照国家住宅使用70年的标准来要求，所建房屋使用的土地是嫩江农场土地，无需向相关部门申请报建。嫩江农场向一审法院起诉请求：请求中古公司给付重新建房费用21,899,535.00元、支付嫩江农场维修费用3,812,553.00元、承担两次鉴定费778,000.00元、赔偿嫩江农场经济损失3,847,272.00元，合计30,337,360.00元，并承担本案诉讼费用。嫩江农场在2014年10月17日开庭中补充诉讼请求：关于损失赔偿费用以鉴定报告为准。（其中含拆除费用）。一审法院认定事实：2008年8月15日，嫩江农场与中古公司签订嫩江农场新农村小康房工程（以下简称涉案工程）《建设工程施工合同》，合同约定主要内容为：“中古公司承建涉案工程140栋住宅，每栋2户，总建筑面积16800平方米，工程量以实际发生为准。合同约定工程开工日期为2008年5月20日，竣工日期为同年9月20日，工程质量标准为合格工程，合同价款采取固定单价770.00元/平方米，按建筑面积竣工实测为准，工程总造价暂定金额为12,936,000.00元。《建设工程施工合同》之《通用条款》和《专用条款》均明确约定施工图纸由承包人即中古公司自行解决。”《通用条款》15.1特别约定：“因该工程发包人提供地勘资料，承包人设计、施工，所用材料为新型节能材料，基础形式为防冻胀基础。工程竣工后在正常使用中出现工程质量问题，由承包人承担全部责任”，《专用条款》8.1（9）同时约定：“《土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等施工证件及批件，由发包人负责办理。”实际涉案工程完成126栋，252户，总建筑面积为14600.29平方米，涉案工程第一管理区（原第六管理区）于2008年7月开始施工，建筑面积为2424.23平方米，共19栋38户；第二管理区（原第八管理区）于2008年5月开始施工，建筑面积9016.03平方米，共79栋158户；第三管理区（原第七管理区）于2008年7月开始施工，建筑面积为3160.03平方米，共28栋56户。涉案工程于2008年年底交付使用。2008年5月26日、5月29日、6月10日黑龙江省九三农垦建筑勘察设计院依次出具涉案工程第三管理区、第一管理区、第二管理区《岩土工程勘察报告》，三份报告勘察结论均为涉案工程拟建场地稳定性及适宜性较好，无不良地质现象，适宜建筑。涉案工程施工期间，嫩江农场支付涉案工程款11,056,000.00元，其中给付中古公司2,200,000.00元，经办人为康石磊和赵文彬；汇给建磊公司6,470,000.00元，经办人为康石磊、赵文彬和安宏伟；汇给省设计院100,000.00元，经办人为周文勇；康石磊个人收取现金,1,061,000.00元，赵文彬收取现金240,000.00元；爱心超市捐款10,000.00元，经办人为康石磊；缴纳税款75,000.00元，经办人康石磊；其余900,000.00元均为给付涉案工程人工费、工程款及材料费，经办人为赵文彬、安宏伟。涉案工程交付使用后，自2009年春季接续出现房屋变形、墙体开裂、外墙面砖脱落、屋面渗漏、梁柱分离、下水管道断裂、室内地面沉降等一系列质量问题。为此在黑龙江省农垦总局住房和城乡建设局及总局工程质量监督管理站相关人员、嫩江农场主管领导、涉案工程管理区主任及部分住户代表、中古公司时任总经理邱树军及工程部长韩洪标等人的参加下于2012年8月16日就涉案工程质量问题专门召开会议，会议确认了上述存在的质量问题，并达成如下一致意见：“1.施工单位在8月23日前提供施工图纸、工程内业资料、新技术使用的文件资料、工程施工的报批手续。2.为保证住户安全居住，不出现安全事故，中古公司派专人对房屋进行看守，九三管理局和嫩江农场进行监督与配合。3.要求施工单位拿出解决质量问题和越冬防寒问题的措施方案。4.住户提出对工程质量进行鉴定，要求聘请有司法鉴定资质的单位进行鉴定”。同年9月11日，九三住建局下发九垦局建发〔2012〕24号文件，通知中古公司因涉案工程施工过程中未严格按照规范施工、管理，导致使用过程中出现结构安全、使用功能问题层出不穷，该工程在建造过程中没有履行项目报建、工程质量监督、施工许可、新技术应用备案等法定基本建设程序，大部分房屋已无维修价值，建议由中古公司予以拆除。2013年1月25日，中古公司的邱树军及韩洪标与嫩江农场主管领导及九三住建局相关人员,就涉案房屋持续发生工程质量和居住安全的后续处理问题再次召开会议并达成如下意见：“1.对涉案房屋持续发生的工程质量和安全问题，同意根据中古公司的主张聘请有相应资质的工程质量鉴定机构进行重新鉴定，建议选择黑龙江省寒地建筑科学院进行鉴定。2.鉴定工作应在2013年5月15日前结束，并出具鉴定意见；如不能按时完成，嫩江农场将通过司法渠道解决问题。3.与重新鉴定机构的联系事宜由中古公司负责，嫩江农场积极配合。4.鉴定所需设计图纸及相关内业资料由施工单位提供给鉴定单位，嫩江农场负责提供地质勘察报告”。另查明：嫩江农场致函中古公司及省建工集团要求维修，中古公司提供的《嫩江农场小康房维修费用结算清单》载明，涉案房屋维修时间为2009年9月开工，2012年5月完工，共支付维修费用3,705,677.06元（不包括公司管理费用）。2009年嫩江农场在中古公司未派人维修情况下，自行对涉案房屋进行了维修，共支付涉案房屋维修费用3,636,153.00元，其中第一管理区支付维修费411,072.00元、第二管理区支付维修费用2,736,765.00元、第三管理区支付维修费用488,316.00元。华宇公司出具证明及涉案维修工程缴纳税款发票证实该公司2009年维修第一管理区、第二管理区及第三管理区共发生维修费用3,662,553.00元。2012年11月30日，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司依据嫩江农场申请对涉案工程出具的鉴定意见为：“1.嫩江农场126栋（252户）小康房住宅工程现状存在以下工程质量问题：（1）地基与基础工程不合格；（2）上部主体结构工程不合格；（3）屋面、地面工程及门窗、电气安装工程存在严重工程质量缺陷。2.产生工程质量问题的原因：该住宅工程采用的是新技术、新工艺、新材料，其出现严重工程质量问题的主要原因，是设计不完善、施工不规范造成。按国家《建筑工程施工质量验收统一标准》要求，该住宅工程质量不合格。按国家《住宅建筑规范》要求，该住宅工程存在严重安全隐患，达不到使用功能，不宜继续居住。”嫩江农场支付此次鉴定费用378,000.00元。2014年9月14日，寒地鉴定所依据嫩江农场和中古公司申请出具的鉴定意见为：“1.涉案工程在地基基础、上部结构体系、构件耐久性以及住宅使用性等方面均存在缺陷，从而造成房屋出现一系列质量问题。2.房屋损坏主要原因：（1）设计方案无依据，不符合国家规范要求。（2）施工质量不符合设计要求。3.房屋拆除所造成的装修损失费用共计3,357,398.35元。4.房屋拆除费用共计3,342,051.41元。5.鉴于小康房设计方案不合理，不应按原方案重建”。另《意见书》编制说明2.关于小康房重新建设的工程造价，因原设计方案不合理，不应再按原设计方案重建；加之无双方认可的新方案，故无法计算重建费用。本次鉴定重建费用按双方签订的合同约定价格计算。嫩江农场支付此次鉴定费用400,000.00元。又查明：涉案工程施工图纸系省设计院周和俭设计，该图纸无注册设计师、注册建筑师及相关技术、审定、审核人员签字，未履行正式出图手续，图纸所盖公章系在本案诉讼期间省设计院加盖。图纸来源据中古公司韩洪标称系从康石磊处取得，目前该人已无法联络。再查明：中古公司经营范围为桩基础工程施工及工程机械设备租赁。中古公司施工所用匠中匠YZJ型保温承重外墙板及保温承重屋顶板，核准证书有效期自2007年11月30日至2009年11月30日。涉案工程未履行报建审批手续，亦未委派监理实施现场质量监督管理。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为涉案《建设工程施工合同》的效力、涉案工程存在问题的原因以及由此产生损失的责任承担问题。关于涉案合同的效力问题。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”，另据国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”和第七条“本条规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采供，达到以下标准之一的，必须进行招投标：（一）施工单项合同估算在200万元人民币以上的；”的规定，结合涉案工程已超一千万余元的事实，该工程应属国家规定的必须招投标工程。从查明的案件事实可知，涉案工程嫩江农场并未履行招投标审批手续，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业施工资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，涉案工程因嫩江农场未履行招投标审批手续，且中古公司的经营范围系从事桩基础工程施工，不具有建筑施工企业施工资质，故涉案《建设工程施工合同》应认定为无效合同。中古公司关于涉案《建设工程施工合同》为无效合同的辩解意见成立，该抗辩主张予以支持。关于涉案工程存在质量问题的原因。涉案房屋存在基础冻胀、墙体开裂、屋面渗漏及地面沉降等一系列质量问题系本案双方当事人不争的事实，根据《力得尔鉴定意见书》及寒地鉴定所《意见书》出具的鉴定意见，涉案工程出现上述系列问题的原因在于设计不完善、施工不规范所致，且涉案工程采用的是新技术、新工艺、新材料，在地基基础、上部结构体系、构件耐久性以及住宅使用性方面均存在缺陷，上述鉴定机构鉴定意见一致确认涉案工程属于不合格工程，且达不到使用功能，存在严重安全隐患，不宜继续居住。中古公司关于涉案房屋自2008年12月住户入住使用至今未出现房倒屋塌，其已履行维修义务，涉案房屋仍具有使用价值的辩解意见缺乏事实及法律依据，与上述鉴定意见明显相悖，该辩解意见不成立，不予支持。涉案工程损失如何承担问题。首先应明确康石磊、赵文彬及安宏伟的收款行为如何认定问题。根据查明的案件事实，中古公司收取嫩江农场的2,200,000.00元工程款经办人为康石磊和赵文彬，中古公司对此不持异议，该三笔款项虽无中古公司具体授权，但中古公司已采取默认的方式认可了该收款行为，嫩江农场基于该事实有理由相信康石磊及赵文彬为中古公司工作人员，又因安宏伟申请的款项均是以中古公司名义申请的涉案工程款，且履行了嫩江农场财务审批手续，部分款项也汇付给建磊公司，由此可以认定康石磊、赵文彬及安宏伟系涉案工程的一个工作整体，三人经办的《请用资金审批单》均是以中古公司名义申请，故嫩江农场通过上述三人汇付涉案工程款的行为应视为向中古公司履行了付款义务。从中古公司与嫩江农场签订《建设工程施工合同》、收取涉案工程款、对涉案工程履行维修义务以及中古公司原法定代表人邱树军与工程部长韩洪标两次参加涉案工程质量问题及居住安全的后续处理问题专门会议的事实亦可证实涉案工程施工主体为中古公司，而非康石磊。汇付给省设计院的100,000.00元系涉案施工图设计费用，经办人虽为嫩江农场工作人员周文勇，因《专用条款》明确约定中古公司负责涉案工程设计及施工图由中古公司自行解决，由此而产生的费用亦应由中古公司负担，该笔费用系嫩江农场代为中古公司支付涉案工程款的方式履行了付款义务，中古公司的辩解意见与事实不符，不予支持。关于涉案工程维修费用问题，中古公司支付的维修费用系因自身施工质量不合格所致，该费用应由其自行承担，且不能免除由此而导致的民事赔偿责任。因嫩江农场支付的维修费用系因中古公司施工质量不合格、设计方案无依据、地基基础、上部结构体系及构件耐久性存在缺陷造成的，且嫩江农场发生的维修费用有相关证据予以证实，嫩江农场基于维修涉案工程的事实要求中古公司给付维修款的诉讼请求有事实依据，予以支持。关于鉴定费用负担问题，因嫩江农场两次申请的鉴定意见均认定涉案工程存在质量问题以及该质量问题系由中古公司设计不完善、施工不规范所致，且寒地鉴定所均按照嫩江农场申请的事项出具了鉴定意见，不存在中古公司所述遗漏鉴定项目问题，故嫩江农场两次鉴定发生的费用应由中古公司负担。由于本涉案案工程出现质量问题的原因为中古公司设计方案无依据、施工不合格及其提供的建材和构配件耐久性不符合国家强制性标准所致，且中古公司在《专用条款》中明确约定“工程竣工后在正常使用中出现工程质量问题，由承包人承担全部责任”，考虑嫩江农场作为建设单位未有效履行对涉案工程的报批、质量监管等责任及合理注意义务，对涉案工程质量问题的发生亦有一定过错，对此酌定嫩江农场承担10%的过错责任，基于上述事实及理由，嫩江农场要求中古公司承担因工程质量不合格所致涉案房屋不宜居住而产生的重建费用11,242,223.30元（14,600.29平方米×770.00元/平方米）、维修费3,636,153.00元、装修损失费用3,357,398.35元、涉案房屋拆除费用3,342,051.41元以及嫩江农场支付的鉴定费778,000.00元（378,000.00元+400,000.00元），合计22,355,826.06元的90%即20,120,243.45元的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。中古公司以嫩江农场实际指定施工人、未履行法定审图义务、未委派监理对工程监督及涉案工程未经验收即交付使用为由证实嫩江农场存在严重过错的辩解意见不成立，不予支持。综上，一审法院判决：
一、黑龙江中古建筑节能科技股份有限公司赔偿黑龙江省嫩江农场因无效建设施工合同而发生的涉案房屋重建费、维修费、装修损失费、房屋拆除费及鉴定费合计20,120,243.45元，此款于本判决生效后30日内履行；
二、驳回黑龙江省嫩江农场的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国招投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条之规定，本案诉争工程项目范围及规模属于应当招标项目而未进行招投标。此外，施工方中古公司不具备涉案工程的施工资质。以上依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第三项：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”第一项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项认定无效之规定，嫩江农场与中古公司2008年8月15日签订的《建设工程施工合同》应当认定无效，一审认定正确。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，涉案工程质量不合格需要拆除重建，一审判令中古公司返还全部费用符合法律规定。对于中古公司补充上诉理由主张的涉案工程未取得建设用地规划许可证等建设工程相应审批手续，是人民法院认定合同效力的民事事实要件，本案中嫩江农场未履行相关审批义务在民事法律关系中应承担过错责任，是否为违章建筑应由建设工程行政主管部门确认非人民法院的审查范围。本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”之规定，经归纳中古公司上诉请求，二审为以下焦点问题：关于嫩江农场与中古公司《建设工程施工合同》问题。中古公司主张嫩江农场提交的通用条款与双方所使用GF-1999-0201示范合同通用条款不符，为其修改过的文本。鉴于双方所使用的GF-1999-0201合同是原建设部颁布的示范合同，其中通用条款内容在颁布之初已经确定。合同主体如果不引用或改变某项通用条款内容，应在专用条款部分另行约定或者合议确定。经对比，嫩江农场举示的通用条款内容与示范合同内容不一致，该通用条款中古公司未加盖公章，亦无证据证实系双方共同合议的结果，故一审认定通用条款第15.1条内容为“因该工程发包人提供地勘资料，承包人设计、施工，所用材料为新型节能材料，基础形式为防冻胀基础。工程竣工厚在正常使用中出现工程质量问题，由承包人承担全部责任”不当，应以GF-1999-0201示范合同中通用条款内容为准，对此本院予以纠正。然而，上述所引内容一审认定双方在专用条款中约定有事实依据，中古公司称其签字的合同仅有第一部分共三页无专用条款部分，但其持有的合同中明确体现合同组成文件中包括专用条款，中古公司不能提供专用条款内容，则应以嫩江农场提供的专用条款文本为准，该专用条款部分第15.1条及其他条款内容均应作为判定双方权利、义务的依据。中古公司有关专用条款无其签字或盖章，嫩江农场举示的合同专用条款部分内容不应作为定案依据的主张不能成立。关于涉案工程的合同主体、实际施工人是否为中古公司问题。中古公司在涉案工程合同中加盖公章，是合同的签订人和相对方。发包方嫩江农场支付的前三笔工程款共计2,200,000.00元，康石磊及赵文彬以中古公司为名头，作为《请用款资金审批单》经办人身份向发包方嫩江农场申请用款，上款直接汇至中古公司的银行账户，事后又以中古公司为名头由二者出具收款凭据，以上过程中古公司明知且未提出异议。此后，康石磊、赵文彬以及安宏伟三人经办的《请用款资金审批单》亦以中古公司名义申请支取了其余大量工程进度款。前述工程款支付后，中古公司又向嫩江农场出具以其为名头的建筑业发票及税收通用缴款书、税收完税凭证等税务票据。此外，多份会议纪要显示，该工程出现质量问题后，中古公司出面与嫩江农场进行协商，并积极参与研究就质量问题进行鉴定及维修的相关事宜，并支付了三百多万元维修费用。以上事实足以认定中古公司系涉案工程的合同主体及施工方，中古公司主张实际施工人系康石磊等人，所依据的有关汇款及中古公司陈述由省建工集团施工方面的事实，不足以证实其主张。认定中古公司系涉案工程的合同主体及施工方的证据较为充分，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，一审对此问题认定正确。关于除2,200,000.00元外，其余汇入建磊公司账户的6,495,000.00元是否应认定为中古公司收取问题。如前述，前三笔付款康石磊及赵文彬为经办人，通过填写以中古公司为名头的《请用款资金审批单》方式向发包方请款，事后由二者出具以中古公司为名头的收款凭据，中古公司对二者的上述行为明知且未提出任何异议，并通过出具发票等行为实际认可了二者的行为效力。嫩江农场基于对中古公司以上行为的信赖，在康石磊、赵文彬以中古公司为名头作为《请用款资金审批单》经办人请款后，将其余6,495,000.00元大部汇入康石磊指定的建磊公司名下账户，一审认定为嫩江农场对涉案工程的付款并无不当。关于嫩江农场提交地质勘查报告的时间及与房屋质量关系问题。依据双方合同专用条款第8.1条，发包方应在开工前十日内提供工程地质资料，并对地质资料准确性负责。涉案工程三个管理区的地质勘查报告出具时间分别为2008年5月26日、5月29日、6月10日，均在中古公司2008年5月20日开工之后。设计单位及工程设计人周和俭于2014年7月18日出具的情况说明，证实设计图纸出图前未见到地质勘查报告。以上事实佐证中古公司主张嫩江农场提供地质勘查资料的时间晚于合同约定时间的主张成立。上述三个地质勘查报告认定拟建场地稳定性及适宜性较好，无不良地质现象，场地地下水埋藏较深，钻探深度内未见地下水，与寒地鉴定所报告有关第二管理区地下水丰富的认定差异显著，依据合同约定嫩江农场应当对其提供的地质勘查资料不准确负责。关于房屋维修费用3,636,153.00元应否支持问题。发生质量问题建设单位应当及时通知施工方维修，嫩江农场无证据证实通知中古公司施工其予以拒绝。此外，嫩江农场为证实其主张举示的决算书、汇总表、验收单均系其单方制作，无合同、施工内业、材料机械付款票据等施工、验收及审结算、款项支付的相关证据佐证，其中工程款支付与决算书记载金额不符，决算书列数额无工程量。证据中体现施工人为王ＸＸ、万达彩钢，与嫩江农场主张施工方为华宇公司不符，决算书、汇总表、验收单无王ＸＸ、万达彩钢签字或盖章，无证据证实三者之间的关系。华宇公司出具的说明中体现涉案维修费为3,662,553.00元与嫩江农场主张的费用3,636,153.00元不一致，且上述证据中体现施工方为三方，应分别出具建筑发票，但仅有华宇公司发票证实。综上，嫩江农场举示的房屋维修费用方面的证据未达到确实充分的程度，无法形成证据链条，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定的具有高度可能性的标准，一审据此认定不当，本院予以调整。关于本案鉴定机构资质、鉴定依据及一审依据鉴定报告认定涉案房屋装修损失费、拆除费用是否适当问题。寒地鉴定所举示了司法鉴定许可证及执业人员的资质证书，许可证载明鉴定业务范围包含工程质量及工程造价，中古公司对真实性并无异议，应认定具备司法鉴定资质。中古公司主张应同时具备司法鉴定资质及行业资质无法律依据。本案鉴定机构以双方提供的合同、会议纪要、明细表、设计图纸、施工内业、地勘报告、相关文件等资料为基础，经过现场调查、现场勘验及检测，以相关规范及标准为依据，认定装修损失、拆除费用数额程序合法，依据充分。寒地鉴定报告虽未对三个管区，损害后果不一致作进一步技术分析，但整个报告对存在的质量问题及主要原因均有清晰的认定，对局部问题未进一步展开论述不影响整体结论的准确性。中古公司主张鉴定依据不足，未提出充分有效的证据足以推翻，一审以此做为定案依据认定正确。嫩江农场具备主张装修损失的主体资格，中古公司有关上诉理由均不能成立。关于鉴定费用承担问题。鉴于嫩江农场起诉前，双方通过协商已经确定要进行鉴定。诉讼中，嫩江农场主张涉案工程存在质量问题举示了力得尔鉴定予以佐证。中古公司不认可该证据申请重新鉴定，两次鉴定结论一致，中古公司行为加重了诉讼成本，一审判令两次本案鉴定费应由中古公司按过错比例承担正确。关于原审责任划分比例问题。该工程实际使用过程中，包括地基、上部结构体系、构件耐久性以及住宅使用性在内的整个工程均因存在缺陷，出现大量质量问题，以至于需要拆除重建。依据二份鉴定机构的报告房屋损坏的主要原因在于：设计方案无依据，不符合国家规范要求；施工质量不符合设计要求。而依据双方合同约定发包方嫩江农场仅负责提供地勘资料，设计图纸、施工、所用新型节能材料均由承包人中古公司负责。此外还对地基基础形式为防冻胀基础，工程竣工后在正常使用中出现工程质量问题，由承包人承担全部责任进行了特别约定。中古公司却在设计、施工、地基、构件耐久性等方面均出现质量问题，依据双方合同工程质量问题承担责任方式之约定，其应对工程质量及造成损失承担主要责任，原审对此认定正确。嫩江农场除未依约及时提供地勘报告外，还在未办理报建手续，未委托施工监理进行质量控制、未经验收占有使用等方面存在重大过错，系导致工程出现质量问题的重要原因，虽原审判令承担次要责任并无不当，但判令嫩江农场承担责任比例岐低。本院以双方的合同约定为基础，依据公平原则，综合考量各自过错程度及与损失之间的因果关系等因素，将嫩江农场与中古公司之间的过错责任承担比例调整为3:7。关于拆除费用问题。中古公司主张该项请求不在嫩江农场诉讼请求范围内，经查在2014年10月17日庭审时，嫩江农场补充诉讼请求为“损失赔偿费用以鉴定报告为准”，当时寒地鉴定所报告已经出具，包含拆除费用，故该项费用在嫩江农场的诉讼请求范围内，中古公司诉讼请求不能成立。关于中古公司已支付维修费的过错承担问题。本案系嫩江农场提起的建设工程施工合同之诉，中古公司未曾就其支付的维修费3,900,000.00元提起反诉，故不在本案的审理范围内，其主张一审未对中古公司已支付维修费判定嫩江农场承担过错责任问题本院不予审查。关于一审证据采信问题。一审除嫩江农场主张的维修费部分证据不足予以采信不当外，其他均有事实依据，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定。本案中古公司与嫩江农场举示的证据有部分相同，但因证明目的不一致，待证事实不同，故原审对证据的采信情况亦不相同并无不当。依据双方合同专用条款的约定，设计图纸由承包方提供，实际履行中设计费由嫩江农场直接支付给设计单位，但已经记入嫩江农场向中古公司支付的已付工程款中，中古公司主张嫩江农场系设计图纸的委托方证据不足，亦与周和俭及设计院情况说明中证实中古公司的康石磊系委托人的事实不符。中古公司以上请求不能成立。综上所述，中古公司有关维修费3,636,153.00元的上诉请求成立，予以支持。嫩江农场与中古公司之间的过错责任承担比例调整后，中古公司应承担数额为13,103,771.14元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，
判决如下：
一、维持黑龙江省农垦中级法院(2013)垦民初字第8号民事判决主文第二项;二、变更黑龙江省农垦中级法院(2013)垦民初字第8号民事判决主文第一项为：黑龙江中古建筑节能科技股份有限公司赔偿黑龙江省嫩江农场因无效建设施工合同而发生的涉案房屋重建费、装修损失费、拆除费、鉴定费合计13,103,771.14元，此款于本判决送达后三十日内给付；
三、驳回黑龙江中古建筑节能科技股份有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费335,888.00元，由黑龙江中古建筑节能科技股份有限公司负担190,234.00元，黑龙江省嫩江农场负担145,654.00元。本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
代理
审判员 王晓兵
代理
审判员 王景波
二〇一六年八月三十日
书 记 员 刘 丹 搜索“”