甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2016）甘0102民初2061号
原告:城关区广场南路皇冠发艺店，住甘肃省兰州市。经营者：张金梅，系该发艺业店业主。
委托代理人：苏钰人，系兰州黄河律师事务所律师。
被告:豆莲，女，汉族，生于1973年5月18日，住甘肃省兰州市城关区。
原告城关区广场南路皇冠发艺店（以下简称皇冠发艺店）与被告豆莲劳动争议纠纷一案，本院于2016年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告皇冠发艺店的委托代理人苏钰人、被告豆莲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告皇冠发艺店诉称，原、被告于2014年9月17日签订《劳务聘用合同》后，一直认真履行合同足额发放工资，被告豆莲所称2015年8、9、10月工资均已足额发放到位。原告发放的工资中已包含了提成，根本不存在“提成工资扣留不予发放的事实”。仲裁委没有查明事实，采信了孤证，属证据不足。双方签订的《劳务聘用合同》第六条第4款约定，“如要解除合同，乙方最后三个月押金提成由甲方暂时保留，乙方保证不在同地区作同行业竞争，两年后由甲方发放押金提成，”第七条第2款约定“乙方在甲方担任重要岗位，离职两年内不得从事本地区本行业工作”，而在实践中，原告并没有执行押金提成，工资都是足额发放到位，原告也曾口头表示，如果被告未来如约遵守了义务，将会按照其在公司上班时的业绩表现给予一定的补偿。万万没想到的是，原告针对未来履约事项的口头承诺，成为了被告所谓的录音证据，原告对此不予认可，此证据断章取义地用来证明原告没有给付被告提成工资，是错误的，脱离了特定的保密和竞业限制的框架。故诉至本院，请求判令：1、原告不支付被告的提成工资5805.84元；2、被告承担本案诉讼费用。
被告豆莲辩称，其于2014年9月17日到原告店里做理发师，2015年10月30日因病请假休息，一周后去上班，结果老板不要她了，她要求结清提成工资，老板说两年后给，故向仲裁委员会提起仲裁，仲裁裁决书认定事实清楚，请求法院支持。
经审理查明，原、被告于2014年9月17日签订《劳务聘用合同》，约定乙方（即被告）到原告处从事发型师工作，合同期限自2014年9月17日至2016年9月16日；乙方每月工资为2,000元底薪加提成，乙方的提成甲方（即原告）可顺延三个月按月发放；本合同期满，劳动合同终止，双方在合同期满前三个月表示续订意向，如要解除合同，乙方最后三个月的提成转为保密费由甲方暂时保留，乙方保证不在同地区做同行业竞争，两年后由甲方发放保密费；在合同期内，由于乙方自动离职，甲方可将三个月的提成作为违约金不再发放等。2014年10月16日，双方签订《保密和竞业限制协议》，约定未经甲方事先书面同意，乙方不得兼职从事其他企事业单位及其他组织的工作，不得参与其他组织对甲方的商业竞争，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于甲方的商业机会，自营或为他人经营与甲方同类的业务，乙方违反前款规定所得的收入归甲方所有；乙方与甲方解除终止劳动关系后24个月内，如果乙方被其他甲方业务相竞争的机构聘用，或直接或间接进行与甲方业务相竞争的任何业务，则需获得甲方的书面同意；在合同期限内及终止后的24个月内，若乙方违反本协议规定，甲方可要求其赔偿，赔偿金额相当于因乙方行为造成甲方的直接经济损失，同时乙方应当向甲方支付违约金人民币5万元等。2015年10月30日，被告因病休息，再来上班时原告称人已招满再不招用被告。
被告遂要求原告发放最后3个月的提成工资，被拒后提起劳动争议仲裁，原告因不服兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会兰城劳人仲案字（2016）第028号仲裁裁决书向本院提起诉讼。另查明，被告与原告经营者张金梅的通话录音中，张金梅称“不管合同期内、期外不干了，都是两年后发最后3个月的提成；（提成）你上次拍了照了，我认你拍照的东西；两年后你们拿合同来算钱就行”等，被告拍照显示其后3个月的提成为5805.84元。本院所确认的上述事实，有原告提供的兰城劳人仲案字（2016）028号仲裁裁决书、《保密和竞业限制协议》，被告提供的录音光盘、提成明细照片，双方共同提供的《劳务聘用合同》以及双方当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经当庭质证及本院审查，可以采信。
本院认为：综合当事人的诉辩主张和
本院查明的事实，本案的争议焦点是：原、被告双方所签《保密和竞业限制协议》是否合法有效；原告应否支付被告提成工资。竞业限制，又称竞业禁止，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，被告系原告的发型师，了解原告一定的客户信息及交易记录等商业秘密，因此，原告为保护企业的商业秘密不会随着劳动者的流动而流向其他与其具有相同或类似业务范围的企业，与其签订《保密和竞业限制协议》，约定被告应当保守单位的商业秘密，并不得在工作期间或离职后的二年内，从事与本公司相同或类似的行业，该约定符合法律规定；但由于竞业限制协议在一定程度上限制了劳动者的劳动权和择业自由权，故为实现双方利益的平衡，由用人单位对离职劳动者进行补偿是合理的；本案原、被告在《保密和竞业限制协议》中仅约定了被告的义务，未对原告限制被告劳动权和择业自由权进行任何补偿，且原告还将被告在劳动合同期内最后三个月的提成工资转为保密费予以扣留，要求其两年后来领取，明显违背立法的目的与本意，不符合法律规定；由于该协议属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的协议，故本院依法认定该协议无效，对双方当事人不具有约束力。根据法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。被告提供的《劳务聘用合同》、录音证据、提成明细照片形成证据链条，能证实原告存在扣留被告后3个月提成工资未发放的事实；原告虽称被告每月的提成均已在当月发放，但未提供证据证实；本院要求原告限期提供被告入职起4个月的工资发放明细以证实其主张，原告也未提供；至于被告提供的录音证据，原告未对证据的真实性提出异议，而仅主张上述证据系偷拍偷录、属非法证据，法院不应作为定案依据，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条的规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，因该证据不存在涉及原告商业秘密的内容，也无证据证明被告获取上述证据违反了法律的规定及侵害了他人合法权益，故本院对该证据予以采信；综上，原告称被告的提成工资已按月发放的主张无证据支持，原告应当立即补发被告后3个月的提成工资。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条之规定，
判决如下：原告城关区广场南路皇冠发艺店于本判决生效之日起10日内支付原告豆莲提成工资5,805.84元。案件受理费10元，由原告城关区广场南路皇冠发艺店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。
审 判 长 杨华岗
代理
审判员 师 静
人民陪审员 王宏智
二〇一六年八月三十日
书 记 员 宋萍花 搜索“”