重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终982号上诉人(原审被告)：何孔霞，男，土家族，1980年6月27日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：田碧霞（何孔霞之妻），女，土家族，1980年3月24日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：魏盟华，重庆川东南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李玉富，男，土家族，1955年12月20日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人（原审被告）：李小飞，男，土家族，1987年8月21日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。李玉富、李小飞的
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，男，土家族，1977年10月8日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人(原审原告)：刘庆国，男，土家族，1968年5月1日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：倪伟珂，重庆渝鑫律师事务所律师。上诉人何孔霞、李玉富、李小飞与被上诉人刘庆国提供劳务者受害责任纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2016年4月17日作出(2016)渝0242民初567号民事判决。何孔霞、李玉富、李小飞对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭对本案进行了审理。何孔霞及其委托诉讼代理人田碧霞、魏盟华，李玉富及其与李小飞的委托诉讼代理人ＸＸＸ，刘庆国及其委托诉讼代理人倪伟珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何孔霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.何孔霞与刘庆国口头协商共同承包李玉富、李小飞房屋的外墙粉刷，工资按各自所做的工作量多少来结算工资。刘庆国不是何孔霞雇请的，双方之间不是劳务关系，而是合伙关系。2.李玉富、李小飞与何孔霞、刘庆国之间是雇佣关系而不是承揽关系。3.刘庆国是因做跳板的木板断裂摔下受伤，而该木板是由李玉富提供。一审仅认定李玉富、李小飞承担20%的责任不公平。4.一审认定刘庆国长期生活在清泉乡街上并从事农用车修理工作的证据不足，事实不清。上诉人李玉富、李小飞上诉请求：撤销原判关于李玉富、李小飞存在选任过失，承担20%赔偿责任的判决，依法改判李玉富、李小飞不承担民事赔偿责任，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅不适用建筑法。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式，没有规定工匠必须取得资质证书。本案中，李玉富、李小飞的房屋为一楼一底的农民自建低层住宅，不要求施工人具有资质。另外，《村镇建筑工匠从业资格管理办法》也于2004年被废止，对工匠资质要求已无法律依据。因此李玉富、李小飞不存在选任过失。
被上诉人刘庆国辩称，1.李玉富、李小飞将新修建房屋外墙以29元/平米的价格整体承包给了何孔霞进行粉刷。刘庆国是受何孔霞的雇请以200元/天得工资为何孔霞做工，工资由何孔霞支付。何孔霞称其与刘庆国是合伙关系没有证据证明，不应采信。2.刘庆国提供了充分证据证明刘庆国全家自2012年就在清泉乡集镇建房居住，一直未从事农业生产，以车床、汽车维修以及务工收入为其生活来源，应按城镇居民计算赔偿损失。3.李玉富、李小飞与何孔霞之间系承揽关系，明知外墙粉刷属于高空作业，具有相当的施工难度，而将工程承揽给不具有相关施工资质及相关防护设备的何孔霞，同时在施工过程中疏于安全监督，存在选任过失，应依法承担相应责任。故请求依法驳回上诉，维持原判。刘庆国向一审法院起诉请求：何孔霞、李玉富、李小飞按份赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计364015.12元，并由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：李玉富、李小飞在酉阳土家族苗族自治县清泉乡修建了一栋一楼一底的砖混结构建筑的房屋后，将该房屋的墙体粉刷工程以29元/平方米整体包给何孔霞进行粉刷。何孔霞在承包该墙体粉刷工程后，以200元/天雇请刘庆国帮忙进行粉刷该墙体。2015年7月14日早晨，刘庆国、何孔霞在进行外墙粉刷时，因固定跳板的砖头倒塌导致跳板失衡，刘庆国及何孔霞从跳板上摔下来，导致刘庆国受伤。后送至酉阳县人民医院治疗，经诊断为：脾破裂、创伤性失血休克、重型创伤性脑损伤、右侧颞部薄层血肿、左颞骨骨折、左侧肋骨骨折等，原告在于2015年8月12日出院，期间共计花费医疗费66575.80元，CT检查费1400元；出院后于2015年8月24日、2015年9月11日、2015年11月9日、2015年11月13日及2015年11月15日分五次花费检查费、门诊费及医药费共3708.72元；2015年9月29日，重庆市酉阳县司法鉴定所以渝酉司鉴【2015】字第125号鉴定意见书鉴定意见“被鉴定人刘庆国本次坠落伤致脾破裂切除为八级伤残；被鉴定人刘庆国本次坠落伤致颅脑损伤……其伤后误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日”。经协商未果，2016年1月8日，刘庆国诉至法院要求另查明，刘庆国受伤住院期间，何孔霞已垫付医疗费18000元，李玉富垫付医疗费19000元。刘庆国长期生活在酉阳县清泉乡街上，从事农用车修理工作；刘庆国母亲毛某某与周某某婚后生育一子周四，后离婚；离婚后毛某某与刘某某生育刘庆国等三个子女，现另两人已死亡。刘庆国在本案中的损失：1.医疗费71684.52元；2.误工费：120天×80元/天=9600元；3.护理费：60天×80元/天=4800元；4.营养费1800元；5.住院伙食补助费：29天×20元/天=580元；6.残疾赔偿金：25147元/年×20年×30%=150882元；7.毛某某被扶养人生活费：7983元/年×20年×30%×1/2=23949元；8.鉴定费1400元；9.交通费220元；10.精神抚慰金5000元；以上共计损失为269915.52元。一审法院认为，刘庆国与何孔霞之间构成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务乙方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。何孔霞在本案中应承担50%的较为恰当；李玉富、李小飞父子与何孔霞之间系承揽合同关系。作为该合同的定作人，明知该工作系外墙粉刷工作，属高空作业，何孔霞系无任何建筑资质，故李玉富、李小飞父子应承担选任过失，承担20%的责任为宜。刘庆国系成年人，自己亦有过粉刷的经验，案发前未有任何安全措施的情况下参与外墙粉刷，故刘庆国自行应当承担30%的责任。综上，何孔霞在本案中应承当的责任为269915.52元×50%=134957.76，扣除已垫付医疗费18000元，何孔霞还应支付134957.76元-18000元=116957.76元；李玉富、李小飞父子在本案中应承当的责任为269915.52元×20%=53983.10元，扣除已垫付医疗费19000元，李玉富、李小飞父子还应承担53583.02元-19000元=34983.10元。其余损失由刘庆国自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:
一、由何孔霞赔偿刘庆国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币116957.76元，限本判决生效后十日内赔付。
二、由李玉富、李小飞赔偿刘庆国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币34983.10元，限本判决生效后十日内赔付。
三、驳回刘庆国的其他的诉讼请求。案件受理费1920元，因适用简易程序审理，减半收取960元，由何孔霞承担480元，李玉富、李小飞承担192元，刘庆国承担288元。刘庆国预交诉讼费1920元，退还刘庆国1632元。二审中，何孔霞申请了证人田某某、杨某某出庭作证，拟证实涉案房屋外墙粉刷不是何孔霞承包，刘庆国不是何孔霞雇请，而是帮李玉富、李小飞雇请了刘庆国。李玉富、李小飞质证认为，杨某某、田某某的证言只能证实粉刷的单价是29元/平米，其他均不能证明。刘庆国质证认为，杨某某、田某某的证言不属于二审新证据，且证实的时间与本案时间不一致，也不知道房东是谁，不能达到何孔霞提供证据的证明目的。
本院经审查认为，在李玉富、李小飞与何孔霞协商做工时，杨某某、田某某不在现场，杨某某、田某某无法证实何孔霞与李玉富、李小飞协商的内容，且杨某某、田某某证实何孔霞打电话叫其去做工的时间与涉案房屋做工时间不一致，也不清楚具体做工地点，为谁做工。因此，杨某某、田某某的出庭证言与本案事实无关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1.何孔霞、刘庆国、李玉富、李小飞三方之间的关系，应如何承担责任。2.刘庆国的残疾赔偿金是应按城镇居民标准计算还是农村居民标准计算。关于何孔霞、刘庆国、李玉富、李小飞三方之间的关系，责任承担问题。一方面，李玉富、李小飞证实其是以29元/平米的单价将房屋外墙粉刷劳务整体包给了何孔霞一人，刘庆国证实其是何孔霞以200元/天的工资雇请来做工，而不是与何孔霞一起合伙以29元/平米的单价承包李玉富、李小飞房屋外墙粉刷的劳务。李玉富、李小飞与刘庆国的陈述相互印证，能够证实李玉富、李小飞是将房屋外墙粉刷劳务承包给了何孔霞，刘庆国受何孔霞雇请做工的事实。另一方面，何孔霞自认是在自己一人粉刷外墙几天后，才喊了刘庆国一起来粉刷外墙。且何孔霞主张其与刘庆国系合伙受雇于李玉富、李小飞只有其本人的陈述，无其他证据予以佐证。因此，何孔霞主张的事实缺乏证据支持，不能成立。刘庆国与何孔霞之间应系劳务关系，而李玉富、李小飞与何孔霞之间系承揽关系。同时，作为接受劳务一方的何孔霞在作业过程中未采取必要的安全措施导致刘庆国在提供劳务过程中受伤，未尽到安全注意义务，具有较大过错，一审判决何孔霞承担主要赔偿责任并无不当。此外，对于农民自建低层住宅，我国现行法律虽没有明确要求施工人具有相应资质，但是作为本案房屋粉刷劳务的定作人，李玉富、李小飞应对该粉刷劳务的承揽人是否具有相应的业务能力，能否胜任该业务进行考察。而李玉富二审庭审中陈述，其不知道何孔霞会不会粉刷，没有尽到审慎选人的义务，具有选任过失，应承担相应的赔偿责任。故上诉人何孔霞、李玉富、李小飞主张其不承担偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于刘庆国的残疾赔偿金计算标准问题。酉阳县清泉乡响水村村民委员会、清泉乡清溪村村民委员会的证明及何孔霞、李玉富在二审庭审中均证实刘庆国居住生活在清泉乡街上，有自建房屋，且何孔霞证实刘庆国平时从事安窗户、粉墙工作。因此，一审判决以城镇居民标准计算刘庆国的残疾赔偿金并无不当，上诉人何孔霞主张按农村标准计算残疾赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费876元，由何孔霞负担684元，由李玉富、李小飞负担192元。本判决为终审判决。
审 判 长 何 玉
代理
审判员 刘文玉
代理
审判员 万永福
二〇一六年八月三十日
书 记 员 陈桂华 搜索“”