河北省南和县人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0527民初522号
原告：白书林，男，1981年1月2日出生，汉族，农民，南和县三召乡东三召村人。
原告：白彦坤，男，1978年1月8日出生，汉族，农民，南和县三召乡东三召村人。
原告：白庆立，男，1976年6月4日出生，汉族，农民，南和县三召乡东三召村人。
原告：白聚岭，男，1978年1月5日出生，汉族，农民，南和县三召乡东三召村人。
原告：白文奎，男，1973年6月5日出生，汉族，农民，住址：邯郸市峰峰矿区，现住南和县。
原告：白永刚，男，1977年4月13日出生，汉族，农民，南和县三召乡东三召村人。
原告：张建波，男，1980年1月11日出生，汉族，农民，南和县三召乡东三召村人。
原告：王光辉，男，1988年2月16日出生，汉族，农民，南和县三召乡东三召村人。
原告：白建刚，男，1980年3月27日出生，汉族，农民，南和县三召乡东三召村人。
原告：白红进，男，1974年2月2日出生，汉族，农民，南和县三召乡东三召村人。
原告：白立伟，男，1980年7月29日出生，汉族，农民，南和县三召乡东三召村人。
原告：白振林，男，1976年7月2日出生，汉族，农民，南和县三召乡东三召村人。
诉讼代表人：白书林，是上述十二原告之一。
委托诉讼代理人：王小平，男，南和县河郭乡郭牌村人。
被告：王创社，男，1955年11月27日出生，汉族，农民，南和县三召乡南头村人。
委托诉讼代理人：马立国，河北君合欣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董晓丹，河北君合欣律师事务所律师。
被告：代庆怀，男，1961年7月6日出生，汉族，农民，南和县三召乡南头村人。
被告：代金力，男，1975年9月7日出生，汉族，农民，南和县三召乡南头村人。
被告：代科党，男，1986年3月17日出生，汉族，农民，南和县三召乡南头村人。
被告：代科显，男，1976年3月17日出生，汉族，农民，南和县三召乡南头村人。
原告白书林、白彦坤、白庆立、白聚岭、白文奎、白永刚、张建波、王光辉、白建刚、白红进、白立伟、白振林与被告王创社、代庆怀、代金力、代科党、代科显合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月10日立案后，于2016年5月31日公开开庭进行了审理，原告白书林、白文奎、白永刚、白振林及其委托诉讼代理人王小平与被告代庆怀、代金力、代科党、代科显及王创社委托诉讼代理人马立国到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2016年5月31日裁定本案由简易程序转为普通程序审理，并于2016年8月23日依法组成合议庭，第二次公开开庭进行了审理，原告白书林、白振林、白彦坤、白立伟、张建波及原告委托诉讼代理人王小平与被告王创社及其委托诉讼代理人董晓丹、被告代庆怀、代金力、代科党到庭参加诉讼，在庭审过程中，被告代庆怀、代金力、代科党未经法庭允许，中途退庭。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决五被告返还原告12人押金款5万元。2、请求法院依法判决被告给付原告沥青6.485吨每吨3120元折价款20233.3元。3、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告十二人和被告五人口头协商做沥青生意，原告和被告共同向山东东营黄河口拍卖公司汇款50万元押金，63万元货款，共同购买山东邹平县公路局沥青拌料厂700吨左右沥青，原告和被告按约定拉走了500吨左右沥青，原告和被告共同向山东东营黄河口拍卖公司汇款50万元押金，其中的40万元押金作为原告和被告的沥青货款已给付山东邹平县公路局沥青拌料厂。但原被告合伙拉了500吨沥青后，被告在不通知原告的情况下，私自拉走本应该合作经营的四车沥青，并且被告还把原告和被告合伙压在黄河口拍卖公司退还的押金10万元据为己有，被告拒不给付原告押金5万元和沥青6.485吨折价款20233.3元，原告结合村委会、派出所多次找到被告要求被告给付原告的押金和货款，但被告没有任何理由就是不给应该给付原告的押金和货款，原告万般无奈只好诉至法院。
被告王创社辩称：
一、被告与原告12人不存在合伙关系，被告诉讼主体不适格。被告经山东黄河口拍卖有限公司竞拍大会竞拍成功，成为山东邹平县公路局好生拌合站所有的沥青买受人。该沥青生意系被告王创社个人竞拍，与本案原告及其他被告无任何关系，更不存在合伙关系，因此，被告诉讼主体不适格。若原告向第三人交纳了沥青款，应当依据合同的相对性及票据的相对性向第三方主张权利。
二、被告向拍卖机构交纳了50万押金，因此退押金的主体也只能是被告，和原告无关。被告竞拍成功后，向拍卖公司交纳了50万押金，后该押金中的40万元作为货款予以折抵，剩余10万元押金经拍卖公司、公路局拌合站几方协商，将该款返还于被告，因交款人、中标人均是被告，所以才将款退于被告。
三、原告主张的6.485吨沥青系王创社个人购买，与原告无关，有相关的票据为证。
四、若法院认定原被告之间存在合伙关系，应当驳回本次诉讼请求。要求返还货款及分割合伙事务中的利益及债务之前，前提是解除合伙关系，即原告应提起退伙诉讼，对合伙事务进行清算，不可以直接主张自己的合伙权利。综上所述，被告认为应当驳回原告的诉讼请求，原告起诉没有事实和法律依据。
被告代庆怀口头辩称，原告没有理由告我，手续是王创社走的，我是和王创社合伙的，和原告没有关系。
被告代金力口头辩称，我和原告没有关系，我是给代科显帮忙的，和被告不是合伙。
被告代科党口头辩称，我和原被告都不是合伙，我是给我叔叔代庆怀帮忙的。
被告代科显口头辩称，我和原告不是合伙关系，和王创社是合伙关系。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、中国农业银行个人结算业务申请书两张，证明原告白书林于2014年11月18日和2015年1月9日向山东黄河口拍卖有限公司分别汇款63万元，汇款为沥青货款。2、好生称重计量单两张，是两车过泵单，670吨沥青扣杂12.97吨，其中有原告一半，吨数为6.485吨。3、电话录音及视频。2015年2月9日白书林和王创社电话录音，证明原被告是合伙关系，被告王创社承认欠原告5万元，并答应算完账之后给原告。2015年年前原告白永刚、白文奎与被告代庆怀的谈话录音，证明双方是合伙关系。2016年5月23日原告白振林、张建波与被告代科显、代金力、代科党、王创社在三召乡派出所调解的视频，证明双方是合伙关系，被告欠原告5万元。4、南和县三召乡东三召村出具的证明，证明双方之间的纠纷经村委会和三召乡派出所多次调解，均没有解决。5、2014年12月31日租房子交液化气费用收据，证明原被告共同拉沥青。被告王创社委托诉讼代理人经质证，对原告提交的证据1的真实性没有异议，但对该证据的关联性有异议，称该证据只能证明原告白书林与山东黄河口拍卖有限公司存在货物买卖关系，与被告王创社没有关系，不能证明原被告之间是合伙关系。对证据2的真实性没有异议，但对该证据的关联性和证明内容有异议，称该证据只能证明被告王创社与好生拌合厂存在买卖沥青的关系，与原告无关，不能证明双方是合伙关系。对证据3有异议，对第一个录音来源的合法性有异议，属于偷录，不能证明录音一方是王创社的声音，不能作为证据使用；对第二个录音同第一个录音的质证意见，且代庆怀的意思表示不能代表王创社的意见，不能作为证据使用；对第三个视频资料的合法性有异议，属于偷拍偷录，录音嘈杂，且双方在派出所调解的是原告扣代金力、代科党车的事，以及原告打伤王创社儿子的事，不能作为证据使用。对证据4的真实性有异议，称法人出具的证明必须有法人代表的签名，被告王创社是南头村村民，所以东三召村委会不可能参与调解。对证据5有异议，称该收据与本案没有关系。被告代庆怀、代金力、代科党、代科显质证意见同被告王创社委托诉讼代理人质证意见。对原告提交的证据2中的第二个录音证据，被告代庆怀补充称派出所所长委托自己调解原告中的一人把被告王创社的儿子打成轻伤的事，不是合伙的事情，结果原告录了音，对该证据不予认可；被告代庆怀称录音中自己提到的合伙是原告从自己手里买沥青的关系，录音中提到的老王、老创、老社的均为被告王创社；被告代庆怀称自己在录音中提到的5万元，自己并不清楚是什么钱，也不知道被告王创社是否拿了原告的钱，但是原告与王创社的账没有算清。五被告均拒绝对录音资料进行鉴定。被告王创社为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、沥青买卖协议、补充协议以及山东黄河口拍卖公司出具的证明。证明被告王创社通过竞标成为邹平县公路局好生拌合厂的沥青买受人，依据合同相对性，该沥青买卖生意属于个人生意，与原告没有任何关系。2、好生称重计量单，同原告提交的证据2一致。证明被告与好生拌合厂有往来，与原告没有关系，原告没有权利分割6.485吨沥青。3、王创社与山东黄河口拍卖有限公司竞买协议，证明该次竞拍与原告没有关系，竞买协议中约定的50万元押金是由王创社汇给拍卖公司的。原告经质证，对被告提交的证据1没有异议，称被告提交的证据证明了原告往黄河口拍卖公司汇款126万元购买该笔沥青，协议虽然是王创社签的，但原被告都是做沥青生意的，为了让价格低一些，五被告找到原告协商购买该沥青，以被告王创社的名义购买，原告按照约定向山东黄河口拍卖有限公司汇款126万元，补充协议显示40万元转为货款，余下10万元作为押金，且押金已经退还被告。对证据3没有异议，被告的协议证明了被告向山东黄河口拍卖有限公司汇款，原告也是向该拍卖公司汇款，证明原被告是合伙关系。
经审理查明，2014年11月4日被告王创社与山东黄河口拍卖有限公司签订了竞买协议，并按约定向该公司汇去50万元押金，被告王创社、代庆怀、代科显合伙参与山东黄河口拍卖有限公司的沥青拍卖，并以被告王创社的名义参与竞拍，后被告王创社竞拍成功。2014年11月18日被告王创社与邹平县公路管理局签订了沥青买卖协议，被告王创社成为邹平县公路管理局好生拌合厂库存650多吨沥青的买受人。根据沥青买卖协议约定，买方需分四次拉走沥青，前三次为每次200吨沥青，需要先打货款才能拉走相应吨数的沥青。在实际操作中，拉沥青时需经被告王创社在好生拌合厂的称重计量单上签字。2014年11月18日和2015年1月9日原告白书林分两次向山东黄河口拍卖有限公司分别汇款63万元，庭审中被告王创社称原告汇去的两笔63万元和自己竞拍的沥青是一回事。2015年1月20日因资金不足被告王创社与邹平县公路管理局签订了补充协议，约定将被告王创社汇给拍卖行的50万元押金中的40万元转为货款，余下10万元仍为押金，后拍卖公司将10万元押金退还给被告王创社，退还的10万元押金在被告王创社手中。合同履行完时，被告王创社、代庆怀、代科显比原告十二人多拉了120吨沥青，且原告拉走多少沥青，就支付了多少沥青款。在拉沥青过程中，因扣杂补偿得到的12.97吨沥青，由被告王创社、代庆怀、代科显拉走。后来原告因去找被告王创社要5万元押金时，与被告王创社起了冲突，被告王创社儿子在冲突中受轻伤，现此事经派出所立案调查。庭审中原告主张当时原被告都参与了山东黄河口拍卖公司的沥青竞拍，第一次拍卖流拍，在第二次拍卖中，为了不让价格太高，被告代金力打电话和原告白建刚协商，约定双方一起做这笔买卖，被告王创社以每吨3010元的价格竞拍成功，双方按照各自一半货开始干活。被告王创社否认原告上述说法，称在自己竞拍成功后，原告可能找到代庆怀或代科显协商，双方约定由原告购买被告竞拍的沥青，被告每吨提成200元，原告直接把货款汇给拍卖公司，等原告拉走沥青出售之后，再把200元提成给被告。对上述说法，原被告均未提交证据证明。
原告主张汇给山东黄河口拍卖有限公司的第一笔63万元中的50万元与被告支付的50万押金持平，剩下13万原被告双方各一半，第二笔63万元中有卖出去的沥青款26万多元，剩余的部分原被告双方各一半。被告王创社否认第一笔63万元中有自己一方6.5万元，认可第二笔63万元中有卖出去的沥青款和原被告各自平摊的钱，但具体多少钱并不清楚。原告主张从山东回来后和被告代科显对了账，原被告在购买沥青货款上双方的账是平的，双方有争议的只有押金和扣杂的沥青。被告称原告没有将双方约好的每吨200元的提成给被告，其余的账目不清楚。在山东拉货时，原被告共同生活，原告主张工人的生活费一方出一半，由被告王创社负责；被告王创社称工人的伙食费和工资都是由自己负责，原告没有出过钱。庭审中，原告与被告王创社均称，双方共有三份账，王创社记一份，代科显记一份，原告方记一份，在拉货时双方每天晚上对账。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告主张其与被告是合伙关系，但双方并无合伙协议，未经工商行政管理部门核准登记，也没有无利害关系人证明双方有口头协议。虽然原告与被告王创社、代庆怀、代科显三人各自提供资金，但双方对沥青的出售各自负责，也未参与盈余分配，虽然在原告支付的第二笔63万元中有出售的沥青款，但该沥青是由谁出售，原被告均未提交证据证明，故本院无法认定原被告之间存在合伙关系。在原告提交的录音中，被告代庆怀提到合伙，但因其言辞并不明确，本院无法认定。被告王创社、代庆怀主张其与原告是买卖合同关系，由原告购买被告的沥青，被告每吨提成200元，原告对此予以否认，被告未提交证据证明。被告王创社、代庆怀、代科显以被告王创社的名义竞拍山东邹平县公路管理局的沥青成功后，原告也参与该沥青买卖中，但原告以何种方式参与，原被告说法不一，无法查明。原告提交的两份录音证据，虽然为原告偷录，但并非以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，故该录音证据可以作为证据使用。原告主张被告王创社拿着由拍卖公司退还的押金10万元中有自己的一半，但被告王创社主张押金10万元是自己的钱，原被告均承认原告支付多少货款，拉多少沥青，但双方无法证明在沥青买卖中各自的出资情况。根据原告白书林与被告王创社的通话录音，被告王创社称把账算清给钱，原被告共有三份账目，双方是否对账，无证据证明。本案原告以合伙协议纠纷主张权利，因原被告之间的合伙关系难以认定，原告基于合伙关系向被告主张返还5万元押金，本院不予支持。原告主张被告应给付扣杂沥青一半6.485吨的折价款20233.3元，但原告无法证明双方是合伙关系。沥青的购买人为被告王创社，扣杂部分的沥青应由被告王创社、代庆怀、代科显处理。根据原告提交的证据，本院无法支持原告的诉讼请求。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，
判决如下：驳回原告白书林、白彦坤、白庆立、白聚岭、白文奎、白永刚、张建波、王光辉、白建刚、白红进、白立伟、白振林的诉讼请求。案件受理费1,556元由原告白书林、白彦坤、白庆立、白聚岭、白文奎、白永刚、张建波、王光辉、白建刚、白红进、白立伟、白振林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。
审 判 长 张红卫
审 判 员 李 肖
人民陪审员 胡晓平
二〇一六年八月三十日
书 记 员 李 栋 百度搜索“”