青海省西宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016）青01民终976号
上诉人（原审原告）：向德明，男。
委托代理人：毕海宁，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
委托代理人：齐远松，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：青海万家房地产投资有限公司，住所地：青海省西宁市城北区。
法定代表人：于海龙，该公司董事长。
委托代理人：王秀花，女，该公司员工。
委托代理人：刘力荣，青海西海律师事务所律师。上诉人向德明与被上诉人青海万家房地产投资有限公司（以下简称万家公司）建设工程施工合同纠纷一案，向德明于2016年5月30日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，要求万家公司返还保证金50万元并赔偿资金占用损失41999元和交通费9600元。该院于2016年6月28日作出(2016）青0105民初1506号民事裁定。向德明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人向德明的委托代理人齐远松、被上诉人万家公司的委托代理人王秀花、刘力荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认为，根据原告提交的材料显示2014年8月6日，万家公司与山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司（以下简称鲁杰公司）签订“GF-200-0201”《建设工程施工合同》，约定鲁杰公司承建“2015年追源县城市棚户区改造二中周边片区改造项目”，在该合同中原告向德明为鲁杰公司的委托代理人。现原告向德明以个人名义起诉《建设工程施工合同》的相对方、本案被告万家公司，原告向德明个人不具备原告的诉讼主体资格，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，
裁定如下：驳回原告向德明的起诉。本案诉讼费9316元，本院已减半收取4658元，退回原告向德明。向德明不服上述裁定，向本院上诉称，1、上诉人是实际施工人，是合同权利义务的实际承受人。上诉人挂靠在鲁杰公司名下，借用鲁杰公司的名义、资质与万家公司签订合同，作为项目实际施工人参与了开工前会议，向万家公司缴纳了50万元保证金。2、上诉人以个人名义起诉，并未违背合同相对性原理。由于建筑行业的特殊性，经常发生以挂靠的形式进行实际施工的情况，也就是一些没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包方签订建设工程施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对该种情况做出了规定，上诉人作为实际施工人起诉，并未违背合同相对性。3、本案的《建设工程施工合同》是上诉人借用鲁杰公司的名义和资质与万家公司签订的，属无效合同，50万元保证金理应退还给上诉人。请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。
被上诉人万家公司未提交书面答辩状，庭审中口头辩称，本案建设工程施工合同的签订双方均为公司而非个人，向德明主体资格不适格，不能做为原告提起诉讼。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。二审经开庭审理，双方当事人对2014年8月6日，万家公司与鲁杰公司签订的《建设工程施工合同》以及鲁杰公司与向德明签订的《建筑工程挂靠协议》的真实性没有异议。但因万家公司从签订合同至今已经三次变更法定代表人，向德明本人未到庭，本案两份合同均涉及到的合同一方鲁杰公司没有参加诉讼，该两份合同是否实际履行以及履行情况无法核实，对向德明所称的其于2014年8月、11月、12月分别向万家公司当时的法定代表人杨益冰及万家公司对公账户三次汇入保证金共计50万元的事实亦无法核实。
本院认为，通常情况下，合同相对性的原理决定了只有合同的当事人一方才能基于合同约定的权利与义务向对方提出诉讼或主张权利。但鉴于我国目前建筑行业的特殊性，实践中经常发生以挂靠的形式进行实际施工的情况，即一些没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包方签订建设工程施工合同的情况。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》赋予实际施工人可以作为原告向发包人、转包人、分包人主张工程款的权利。但本案中双方当事人均认可的证据，只能证明2014年8月6日，万家公司与鲁杰公司签订了《建设工程施工合同》、鲁杰公司与向德明签订了《建筑工程挂靠协议》，尚不能证明万家公司与鲁杰公司是否存在事实上的施工合同关系，亦不能证明向德明是否挂靠在鲁杰公司名下进行了施工。在向德明实际施工人的身份不能确定的情况下，由其向发包人主张返还工程保证金没有事实根据和法律依据。现有证据只能证明向德明作为鲁杰公司的委托代理人与万家公司签订了《建设工程施工合同》，其签订合同的行为代表鲁杰公司，不能以个人名义起诉合同的相对方。因此，向德明不具备原告的诉讼主体资格，原审法院裁定驳回起诉正确，向德明的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审 判 长 柳香芳
审 判 员 邵 颖
代理
审判员 张洁琼
二〇一六年八月三十日
书 记 员 祁 雪附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 更多数据：