北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0106民初12769号
原告：张旭东，男，1974年9月22日出生。
委托诉讼代理人：张杰，男，国奥(北京)文化产业投资有限责任公司职员，住北京市海淀区,推荐的社区为北京市丰台区卢沟桥街道莲香园社区居民委员会。
被告：中国建设银行股份有限公司北京丰台支行（组织机构代码），住所地：北京市丰台区西四环南路54号。
法定代表人：王林，行长。
委托诉讼代理人：贾佳，北京市善邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于磊，北京市善邦律师事务所律师。
原告张旭东与被告中国建设银行股份有限公司北京丰台支行（以下简称建行丰台支行）借记卡纠纷一案，本院于2016年6月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张旭东及委托诉讼代理人张杰、被告委托诉讼代理人贾佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张旭东向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告储蓄卡因伪卡盗刷造成损失75356元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告与被告若干年前建立储蓄存款合同关系。被告向原告下发卡号的储蓄卡，用于原告单位代发工资。该卡从未离身。2016年6月2日17:40左右，原告用手机还信用卡时发现余额不足，遂用手机银行查询交易清单，发现该储蓄卡被盗刷，后报案。根据《商业银行法》第六条关于“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，以及《侵权责任法》第三十七条关于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”等相关法律规定，被告作为发卡行负有保护持卡人卡内资金以及用卡环境安全的安全保障义务。因此，如果发卡行违反了该义务造成持卡人损害的，应承担违约责任。原告认为，被告应当进行赔偿，故诉至法院。建行丰台支行辩称，不同意原告的诉讼请求，理由为：第一，本案现有证据不能证明存在伪卡；第二，储蓄卡是凭密码消费，持卡人如果没有泄露密码不会发生资金损失；第三，争议的交易发生在2016年5月15日，原告报案是在2016年6月2日，中间间隔时间较长，存在原告本人或授权第三人至临沂消费的可能。综上，被告不应该承担责任。对于当事人双方没有争议的证据和事实：卡号为的银行储蓄卡（以下简称915银行卡）系张旭东从建行丰台支行领取，双方存在储蓄存款合同关系，本院予以确认。庭审中，对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：
一、张旭东提交的证据1受案回执，证明其915银行卡在京外被盗刷并已向公安机关报案。建行丰台支行对该证据的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性，辩称该具体案件应由公安机关负责处理，是否涉嫌犯罪还需进一步证明。
本院认为该证据由北京市公安局丰台分局岳各庄派出所提供，该受案回执亦记载“张旭东被信用卡（银行卡）诈骗案我单位已受理”，故该证据真实有效，与本案具有关联性，本院对此证据的证明效力予以确认，对建行丰台支行的辩称意见不予采信。
二、张旭东提交的证据2证人李、金1，证明其于2016年5月14日17:00左右与2016年5月15日05:40左右在北京市丰台区六里桥北里莲香园小区内遛狗，在915银行卡发生的不正常交易的时间段内，张旭东无法身处两地。建行丰台支行辩称证人李、金与张旭东存在利害关系，不认可该证据。
本院认为证人李、金只是日常生活中遛狗时遇到张旭东，三人之间并不存在利害关系，故证人李、金所说事实可信，其陈述内容亦与本案具有关联性，本院对此证据的证明效力予以确认，对建行丰台支行的辩称意见不予采信。
三、张旭东提交的证据3银行卡客户交易明细查询/打印，证明其915银行卡于2016年5月15日23：57分左右至5月16日00:02左右在京外发生交易，不是其本人操作，上述交易发生时，其本人位于北京市内。建行丰台支行认可该证据的真实性，但不认可其证明目的，其辩称该证据只能证明915银行卡在上述时间段内发生交易，并不能说明原告的储蓄卡没有离身或交给第三人。
本院认为该证据来源于建行丰台支行，并盖有其公章，该证据真实有效，另外，该证据与原告提供的证据2也相互印证，与本案具有关联性，本院对此证据的证明效力予以确认，对建行丰台支行的辩称意见不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年12月1日，张旭东在建行丰台支行办理银行储蓄卡一张，卡号为。张旭东开户时未办理短信查询或提示功能业务。2016年5月14日23:57:42,张旭东的915银行卡在山东省临沂市被通过ATM转账30000元，支付手续费15元；同日23:59:17，张旭东的915银行卡在北京市被通过ATM转出20000元，支付手续费15元；2016年5月14日23:59:26至2016年5月15日00：02：45期间，张旭东的915银行卡在山东省临沂市分六次被通过ATM取款5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、200元，分别支付手续费25元、25元、25元、25元、25元、1元。以上款项共计75356元。庭审中，张旭东表示：其本人未去过山东省临沂市。2016年5月14日至5月15日期间，其本人位于北京。该915银行卡系本人工资卡，从未将该卡交于其他人，亦未将该卡交易密码告知他人。证人李、金出庭作证，表示其二人于5月14日17:00左右与2016年5月15日05:40在北京市丰台区六里桥北里莲香园小区内遛狗时曾遇到过张旭东。2016年6月2日17:40左右，张旭东用手机还信用卡时发现余额不足，遂用手机银行查询交易清单，发现该储蓄卡被盗刷，后报案。北京市公安局丰台分局岳各庄派出所出具京公丰（岳）受案字[2016]000396号受案回执，对张旭东该银行卡内资金被盗刷一案受理。目前，案件尚未侦破。
本院认为，张旭东开办银行卡并将钱款存入该卡内账户后，张旭东与建行丰台支行形成储蓄存款合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照约定各自履行相应的义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，在张旭东与建行丰台支行之间存在真实有效的储蓄存款合同关系的情况下，建行丰台支行应保障张旭东的存款安全，其安全保护义务应包括以下四个方面：保证交易系统安全；保证机器设备安全；保证交易环境安全；相关人员尽到审查义务。该义务不仅是商业银行法规定的法定义务之内涵，而且是合同法所规定的诚实信用原则在此类合同中的体现。本案中，张旭东保有银行卡真卡，其提交的证据能够证明进行交易时其本人不在现场，刷卡系他人所为，即张旭东银行账户内的存款系被他人使用伪卡盗取，建行丰台支行未能保障持卡人存款安全，故建行丰台支行在合同履行过程中存在未尽到安全保障义务的违约行为。关于举证责任分配，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案中，建行丰台支行在合同订立和交易过程中都占有积极和主导的地位，在交易安全性方面其举证能力更强，故应由其承担已经尽到安全保障义务的举证责任；且其应在张旭东就其对银行卡的使用和密码保管是否尽到了谨慎的注意义务进行解释说明后，由建行丰台支行对张旭东在银行卡使用中有过错进行举证。本案中，建行丰台支行未提出证据证明其尽到了安全保障义务，亦未提出证据证明张旭东存在对银行卡保管不善、泄漏密码等情形，应承担不利的法律后果。根据我国合同法在违约责任原则上采取的严格责任原则，不论违约的当事人主观上有无过错，只要不存在依照合同约定或者法律规定可以免责的事由，就必须承担违责任。现建行丰台支行并没有充分证据证明张旭东对其持有的银行卡没有妥善保管或合理使用，因此其主张张旭东没有尽到妥善管理银行卡和密码义务所产生的损失应自行承担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于建行丰台支行主张本案属刑事案件范畴，应按照先刑事后民事原则处理的辩称意见，
本院认为，第一，“先刑后民”原则的立法本意与程序安排意在刑事侦查程序更利于查清案件事实。本案中，张旭东提出的证据已具有高度概然性，足以据此认定银行存在违约行为这一案件事实，细言之，银行卡作为银行与持卡人间的债权凭证，系银行制作后向持卡人发放。持卡人持有真实的银行卡，而盗刷者盗刷成功，已足以说明银行未识别伪卡。盗刷的客观事实使得持卡人无需再证明银行违约。银行反驳自己未违约的，应承担举证责任。若无法证明，则需承担违约责任。第二，“先刑后民”系为防止“刑民冲突”，而只有持卡人与盗刷者串通，刑民冲突才会出现。为防止刑民冲突而中止民事案件的审理系预设持卡人可能对盗刷具有过错，即持卡人与不法分子串通，承担败诉乃至刑事追究的风险，此种假设不仅不符合一般的理性认知，并且与法院的中立立场不符。第三，张旭东与建行丰台支行之间系银行卡合同关系；张旭东与实际刷卡人之间系侵权关系，现张旭东依据银行卡合同向建行丰台支行主张违约责任并无不妥。合同具有相对性，合同当事人一方因第三人的原因构成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故此，张旭东向建行丰台支行主张违约责任具有事实与法律依据，本院对该辩称意见不予采信。关于建行丰台支行主张的张旭东存在过错的辩称意见，
本院认为，第一，张旭东在2016年5月14日起被首次盗刷后的第十九天天才发现自己的银行卡被盗刷；第二，在2016年5月23日至报案之日期间，张旭东在被盗刷后仍继续使用该915银行卡进行交易，故张旭东未尽到全面的保管义务和谨慎的注意义务，具有一定的过错，应当承担一定的责任。综上，对于张旭东要求建行丰台支行赔偿存款损失、手续费的诉讼请求，本院予以部分支持，具体数额由本院酌定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条规定，
判决如下：中国建设银行股份有限公司北京丰台专业支行于本判决生效之日起七日内赔偿张旭东存款、手续费共计67821元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费842元，由张旭东负担84.2元（已交纳），由中国建设银行股份有限公司北京丰台支行负担757.8元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。
代理
审判员 王 伟
二〇一六年八月三十日
书 记 员 柴娜娜 来自：