山东省临沂市兰山区人民法院民 事 判 决 书（2015）临兰商初字第2343号
原告：赵某。
原告：夏某。二原告共同
委托代理人：张志国，山东舜平律师事务所律师。
被告：山东建明国际商贸有限公司。
被告：吴某。
委托代理人：王磊，山东今海瑞律师事务所律师。
被告：庞某。
委托代理人：潘庆坤，山东理永律师事务所律师。
原告赵某、夏某与被告山东建明国际商贸有限公司（以下简称建明公司）、吴某、庞某追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵某及两原告共同委托代理人张志国，被告吴某委托代理人王磊，被告庞某及其委托代理人潘庆坤到庭参加了诉讼，被告建明公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告赵某、夏某诉讼请求为：1、依法判令被告建明公司、吴某偿付由其垫付的借款人民币1050万元及利息；被告庞某承担连带偿还责任。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告吴某、建明公司、周某、夏某与朱某借款担保纠纷一案，业经法院判决执行，二原告亲属夏某作为担保人，依据（2009）浙金民执字第182-4号执行裁定书履行了担保责任，偿还上述借款1050万元。2012年9月4日，被告吴某以债务追加的方式，向原告亲属夏某出具金额为1050万元的借条。被告庞某作为建明公司的股东，抽逃注册资金，并与公司财务、业务相互混同，同时在公司吊销后未履行股东义务等，严重侵害了原告的合法权益。本案项下款项经多次催要，各被告均延迟履行。现两原告亲属夏某因病去世，为维护两原告的合法权益，诉至法院。
被告吴某辩称，本案的借款系吴某向原告亲属夏某所借，吴某应承担还款责任，但与其他各被告无关。被告建明公司已于2013年1月24日被依法吊销，主体已经不存在了。
被告庞某辩称，1、其主体不适格。原借款合同中，借款人为建明公司，该公司为独立法人，被告庞某作为公司股东及法定代表人，不具有诉讼主体资格；2、夏某履行担保责任形成的债务已经协商一致转移，根据原告提供的借条及承诺书，夏某在被告吴某同意向其还款的情况下履行的担保责任，因此形成的债务已经转移给被告吴某；3、原告向建明公司的追偿权已过诉讼时效，夏某系2010年12月22日履行的担保责任，其应在其后两年内向被告建明公司追偿，其他保证人的还款承诺并不能引起其对被告建明公司诉讼时效中断，已过诉讼时效；4、被告庞某并非实际股东与法定代表人，庞某只是在建明公司挂名，未履行义务，也未享受权利，原告应向实际股东及法定代表人吴某追偿。
经审理查明，原告赵某、夏某与案外人夏某分别系夫妻、父女关系。2008年4月29日，被告建明公司向案外人钱某借款2000万元，借款期限自2008年4月29日至5月28日，利息为月利率25‰，逾期按每日借款金额千分之五支付违约金，被告吴某、案外人周某及原告亲属夏某在借据中担保人处签字，同意为该笔借款提供连带责任担保，保证范围包括本息、违约金及实现债务的费用，保证期间为上述借款之日起至借款到期后顺延两年之日止。2008年12月20日，案外人钱某将上述债权转让给朱某，并向被告建明公司、吴某及案外人周某、夏某发送了债权转移证明。后因该笔债务到期未能偿还，朱某向浙江省金华市中级人民法院提起诉讼。浙江省金华市中级人民法院于2009年5月25日作出（2009）浙金商初字第3号民事判决书，判决：
一、被告建明公司支付朱某借款本金人民币2000万元及利息49.6万元（自2008年4月29日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍即月利率2.48﹪计算至2008年5月28日）;二、被告建明公司支付朱某违约金（自2008年5月29日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止）；
三、本案被告吴某、案外人周某及夏某对上述一、二项承担连带清偿责任。后债权人朱某依据生效的该民事判决申请强制执行，浙江省金华市中级人民法院在强制执行过程中，查封原告亲属夏某持有的临沂申科实业有限公司2300万股权。2010年9月13日，原告亲属夏某与案外人朱某、临沂申科实业有限公司、夏某达成执行和解协议。后夏某依据和解协议履行了担保责任，分别于2010年9月16日、2010年12月22日委托赵某、临沂申科实业有限公司向债权人朱某支付了上述借款1050万元。2012年9月4日，被告吴某向夏某出具借条及还款承诺书各一份，借条中载明：今吴某向夏某借到人民币壹仟零伍拾万元正（1050万元正）借款人：吴某2012.9.4。还款承诺书载明：今欠夏某因为我担保垫付壹仟零伍拾万元（1050万元），加之到2012年8月底利息贰佰贰拾万元正（220万），承诺于2012年农历12月15日前还伍佰万元，2013年农历6月底还贰佰万元，剩余伍佰柒拾万元于2013年12月15日前还清。2014年12月9日，两原告亲属夏某因病去世。两原告系夏某的唯一法定继承人。2015年7月23日，两原告就夏某已向朱某支付的上述款项，要求三被告予以偿还为由诉至本院。另查明一，原告最初向本院起诉时，亦要求案外人周某承担还款责任。在本案审理过程中，原告主动申请撤回对周某的起诉，本院已口头裁定予以准许。另查明二，根据临沂市工商局信息中心出具的被告建明公司的企业信息，被告建明公司注册资本额为1000万元，成立时间为2005年7月13日。被告吴某系其股东之一，认缴出资额为900万元，持股比例为90%。2010年9月3日，被告吴某将其持有的建明公司股权转让给被告庞某，建明公司法人由被告吴某变更为被告庞某，并在公司登记机关办理了变更登记。庭审中，被告庞某认可其未支付受让股权的相应对价。另查明三，2013年1月24日，被告建明公司因未按照规定接受年度检验被吊销营业执照。该公司被吊销营业执照后，未能进行清算。上述事实，主要根据当事人陈述、有关书证等证据证实，并经庭审调查所认定，相关证据均已收集、记录在卷。
本院认为，两原告亲属夏某为被告建明公司借款提供担保，于2010年9月16日、2010年12月22日，代本案被告建明公司向案外人朱某履行担保责任，偿还借款1050万元的事实，有法院作出的生效法律文书，汇款凭条、案外人朱某出具的收条等证据为证，本院予以确认。两原告作为夏某的唯一法定继承人，其有权就夏某已承担保证责任的款项主张权利。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，两原告亲属夏某已承担保证责任，其有权向债务人即本案被告建明公司追偿。现原告要求被告建明公司偿还代偿款1050万元并支付利息，符合上述法律规定，应予支持。根据被告吴某向原告出具的借条及还款承诺书所载明的内容，被告吴某自愿为两原告亲属夏某已代偿的上述款项承担还款责任，借条及还款承诺书中均未载明免除被告建明公司的还款义务，庭审中，三被告亦未提供其他反驳证据予以证明，故不能就此否认被告建明公司的还款责任。被告吴某自愿为该笔代偿款承担还款责任，其应对该笔款项承担共同偿还义务。现被告吴某未能偿还该笔款项的行为已构成违约，两原告据此要求被告吴某偿还其亲属夏某已代为偿还的上述款项1050万元及利息，理由正当，亦应予以支持。对被告提出的该笔欠款已转移给被告吴某，与被告建明公司无关的答辩主张，本院不予采信。根据被告吴某出具还款承诺书所载明的还款时间，该笔款项最后一批还款时间为2013年12月15日，至原告于2015年7月23日向本院提起诉讼之日止，未超出法律规定的两年诉讼时效，故对被告主张的该笔款项已超诉讼时效的答辩主张，本院亦不予采信。关于被告庞某是否应对该笔款项承担偿还责任的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条之规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，被告庞某受让被告建明公司的股权并进行了变更登记，但其未能履行出资义务，故其应在未出资本息范围内对被告建明公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案被告建明公司虽于2013年1月24日因未按规定接受年检而吊销，但未能进行清算，亦未办理注销登记，该公司尚具备主体资格，对被告主张的被告建明公司已不存在的答辩主张，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百零七条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条之规定，
判决如下：
一、被告山东建明国际商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告赵某、夏某代偿款1050万元并支付利息（利息以代偿款本金为基数，自代偿之日2010年12月22日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息）；
二、被告吴某对上述代偿款本息承担共同偿还责任；
三、被告庞某在未出资本息范围内对上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；
四、驳回两原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84800元，财产保全费5000元，均由三被告平均负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审判长 王期枫
审判员 董国飞
审判员 王东方
二〇一六年八月三十日
书记员 崔宝彬