黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑02民终1271号上诉人（一审原告）黑龙江建业工程项目管理有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区新化小区18号楼2单元1层2号，组织机构代码66023XXXX。法定代表人李铁成，该公司经理。委托代理人林冬柏，北京市海维律师事务所律师。被上诉人（一审被告）齐齐哈尔东湖房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区中华东路416号，统一社会信用代码×××。法定代表人马宏焘，该公司董事长。委托代理人孙世红。委托代理人赵海春，黑龙江法佳律师事务所律师。一审第三人黑龙江省荣城招标有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区景阳街203号桃花大厦11层。法定代表人刘兆君，该公司经理。上诉人黑龙江建业工程项目管理有限公司（以下简称建业公司）因与被上诉人齐齐哈尔东湖房地产开发有限责任公司（以下简称东湖公司）、一审第三人黑龙江省荣城招标有限公司（以下简称荣城公司）债权人代位权纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院〔2015〕铁商初字第564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建业公司的委托代理人林冬柏、被上诉人东湖公司的委托代理人孙世红、赵海春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明，2014年8月19日，建业公司与荣城公司就东湖公司开发建设的齐齐哈尔东都汇二期建设工程招标代理事项签订合作协议。约定建业公司联系的招标代理项目由荣城公司负责与东湖公司签订《建设工程招标代理合同》及招标代理过程的具体实施工作，建业公司配合荣城公司完成一定的辅助工作，招标结束后荣城公司支付建业公司招标代理费用不低于代理费总金额的70%。2014年9月5日，东湖公司与荣城公司就东湖公司开发建设的齐齐哈尔东都汇二期建设工程的招标代理事项签订了《建设工程招标代理合同》。合同约定由荣城公司为该工程建设项目的招标代理机构，承担该工程的施工、监理招标代理工作。并约定合同价款（代理报酬）以中标价为基数，依据国家计委计价格（2002）1980号文件《招标代理服务收纳管理暂行办法》规定计取，由招标人在招标结束后，公示期内一次性支付。2014年11月14日荣城公司按约完成了全部招标代理工作，依据国家计价标准东湖公司应支付荣城公司代理费金额为1050129.64元，但东湖公司并未按约如期支付。由于荣成公司向东湖公司仅以提交结算文件的方式追索债权，且至今未果，致使建业公司债权未能实现，故建业公司起诉至法院。一审法院认为：1.东湖公司与荣城公司约定争议解决方式为仲裁，建业公司作为代位债权人是否有权提供诉讼。最高人民法院《关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》已明确：“债务人与次债务人之间仲裁约定，系双方协商确定的纠纷解决方式，并具有排除司法管辖的效力，但债权人并非该合同关系当事人，故不应受该仲裁管辖约束，次债务人不得以仲裁管辖为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。”因此，东湖公司提出的管辖异议不成立，一审法院对本案有管辖权；2.建业公司与荣城公司、荣城公司与东湖公司的债权债务是否合法、到期，建业公司是否能向东湖公司主张债权人代位权。因建业公司与荣城公司签订的《协议书》，荣城公司与东湖公司签订的《建设工程招标代理合同》均有其合同相对方的盖章，两份合同均为合同相对方的真实意思表示，合同有效、成立。东湖公司当庭抗辩称建业公司与荣城公司签订的《协议书》实为挂靠合同，并依此推定《建设工程招标代理合同》亦违反招标法规定，由于东湖公司未提供相关证据予以证实，故一审法院对其答辩理由不予以支持。关于荣城公司招标代理资质的问题，由于东湖公司也未能提供相关证据予以证实，故一审法院对其答辩理由亦不予以支持。东湖公司辩称，在荣城公司履行合同过程中，招标控制价部分，系由东湖公司另行委托其它企业代理，故相关费用应扣除或代理费用下浮20%，由于东湖公司与荣城公司签订的《建设工程招标代理合同》明确规定荣城公司“承担本工程的施工、监理的招标代理工作”，并没有规定荣城公司负有代理招标控制价的合同义务，故东湖公司称荣城公司没有完全履行合同义务的抗辩理由不成立，一审法院不予以支持。东湖公司辩称，应按与案外人黑龙江省招标公司的补充协议与荣城公司进行结算，并已按补充协议支付给黑龙江省招标公司80000多元的招标代理费，由于其未提供相关证据予以证实，一审法院不予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第二款规定“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”，东湖公司在没有相关证据予以证实的情况下，一审法院对荣城公司怠于行使到期债权予以确认，故建业公司有权提起债权人代位权纠纷诉讼；3.建业公司主张的代理费数额是否正确。建业公司向一审法院提供的《招标代理费结算书》，仅有一审第三人荣城招标的盖章，未经过东湖公司的确认，其效力不及于东湖公司。并且建业公司在债权人代位权诉讼中，应该对其主张的标的额负有举证责任。建业公司未对其主张的标的额尽到举证责任，应承担不利后果，故建业公司的诉讼请求不能得到一审法院的支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十四条、第十六条、第十九条之规定，经一审法院审判委员会讨论，一审判决：驳回黑龙江建业项目管理有限公司的诉讼请求。一审案件诉讼费11150元，由黑龙江建业项目管理有限公司承担。建业公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定“建业公司未对其主张的标的额尽到举证责任”明显错误，应予纠正。
一、在一审代位权诉讼中，建业公司已提供充分证据，证明其主张的债权数额。本案债务人和次债务人的债务数额均已确定。1.一审判决认定建业公司所举的证据，即《建设工程招标代理合同》和7份《中标通知书》，已分别证明招标代理费的收费标准及每一标段的计算基数（中标价格）。据此，荣城公司对东湖公司（次债务人）的债权数额已经确定，也就是1050129.64元；2.根据一审判决认定建业公司所举的另一证据，建业公司与荣城公司签订的《协议书》中约定的“招标代理费总额70%的支付比例”，同样可以确定建业公司对荣城公司（债务人）的债权数额，即735090.72元。依据上述三项有效证据足以直接计算得出建业公司诉讼请求的具体数额。因此建业公司对其主张的标的额已尽到举证责任。
二、建业公司向一审法院提供的《招标代理费结算书》，实为7个标段的招标代理费计算过程明细，在已有其他证据能够证明债权的情况下，并非必须得到被告的确认。1.因该结算书（计算过程明细）是在东湖公司未依据《建设工程招标代理合同》及7份《中标通知书》的中标价格，计算并支付第三人招标代理费的情况下，第三人荣城公司以此作为向东湖公司追索债权的一种方式，相当于催款通知书，无须得到东湖公司的确认。并且在《建设工程招标代理合同》条款中有明确规定，招标代理费在中标公示三日内应直接一次性支付；2.建业公司将《招标代理费结算书》（实为计算过程明细）提交一审法庭，是为证明第三人荣城公司仅以该方式向被告追索债权，要求东湖公司支付代理费，却怠于以仲裁或诉讼的方式主张债权的事实，这也是建业公司提起代位权诉讼的前提，同时更明确了建业公司对第三人荣城公司的债权计算基数为1050129.64元。综上，建业公司提交并经一审法院已认定为合法有效的《建设工程招标代理合同》、7份《中标通知书》及《协议书》是确定其主张标的数额的充分必要证据，已尽到举证责任。
被上诉人东湖公司二审辩称：
一、2014年9月5日东湖公司与荣城公司《建设工程招标代理合同》第二部分“专用条款”10.1争议解决方式是“将争议提交哈尔滨市仲裁委员会仲裁。”建业公司无权向一审法院提起代位权诉讼。最高人民法院〔2013〕民二他字第19号答复是针对债权人对债务人提起的仲裁与代位权诉讼同时存在情况下如何处理，该答复不适用本案。
二、东湖公司的东都汇二期工程招标控制价在3亿余元，一审法院已查明建业公司属于乙级资质，对该工程不具有招标代理资格，而2014年8月19日建业公司与荣城公司签订的《协议书》是建业公司采取挂靠方式以荣城公司名义开展招标代理业务，该行为严重违反相关法律法规，属于无效行为。
三、因荣城公司与东湖公司2014年8月19日签订的《协议书》无效，因此所产生的债权是不合法的，所以建业公司无权主张代位权。
四、东湖公司与荣城公司的招标代理费未经结算，仅依据备案合同无法得出结算金额。1.东都汇二期工程招标的标底（招标控制价）不是建业公司和荣城公司编制的，而是由东湖公司委托京大公司编制的，按合同约定，东湖公司应向京大公司支付编制招标控制价服务费500165元。建业公司依据国家计委计价格【2002】1980号文件主张代理费，该文件规定，代理费包含“从事编制招标文件（包括编制资格预审文件和标底）”，所以一审判决认定“没有规定第三人负有代理招标控制价的合同义务”是错误的;2.建业公司、荣城公司未进行组织投标人踏勘现场、答疑、协调合同的签订等工作，按国家计委计价格【2002】1980号文件第九条规定，收费应按下线下浮；3.建业公司和荣城公司应对东都汇二期工程招标代理活动履行的具体内容负担举证责任，但一审诉讼中建业公司并未完成上述举证义务；4.即使按照建业公司主张2014年9月5日东湖公司与荣城公司签订的《建设工程招标代理合同》有效，但该合同未经双方当事人结算。建业公司一审提交荣城公司的结算书，是单方（预）结算书，未经东湖公司审核确认，不能作为其主张本案债权依据。一审第三人荣城公司经合法传未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。本院
经审理查明，一审法院查明的相关事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、本案中是否能够认定荣城公司对建业公司负有到期债务及债务数额；
二、建业公司提供荣城公司出具的《招标代理费结算书》是否可以作为其向东湖公司主张代位权的债权凭证并确定债权数额。建业公司主张其对荣城公司享有到期债权，但只提交了其与荣城公司之间签订的协议书证实，协议书系约定双方权利义务关系和内容的合同，而不能仅以协议书认定荣城公司认可或确认荣城公司对建业公司负有到期债务，未经荣城公司确认或未经有权机关裁判，亦不能确定双方之间的债务数额；《招标代理费结算书》是一审第三人荣城公司单方出具的，没有经过东湖公司对该结算书审核盖章或签字确认，且东湖公司认为荣城公司在此次招标代理过程中并未按照双方签订的合同完全履行其应承担的义务，即债务人荣城公司与次债务人东湖公司对于债务数额尚存在异议，荣城公司与东湖公司之间的次债务的数额亦未确定。综上，建业公司不具备对东湖公司行使代位权的前提条件，故对建业公司的上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11150元，由上诉人黑龙江建业工程项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 孙世明
审判员 董 铭
审判员 林美宇
二〇一六年八月三十日
书记员 于 剑 关注公众号“”