重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终5431号
上诉人（原审原告）：王永波。
被
上诉人（原审被告）：北京大成（重庆）律师事务所。
法定代表人：于绪刚，律所主任。
委托代理人：余大海，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人王永波因与被上诉人北京大成（重庆）律师事务所（以下简称北京大成律所）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第12878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法由
审判员廖鸣晓担任
审判长，
代理
审判员万怡主审，与
代理
审判员张薇组成合议庭，于2016年8月24日进行了询问。上诉人王永波，被上诉人北京大成律所的委托代理人余大海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王永波上诉请求：
一、撤销原判，改判支持王永波的一审诉讼请求。
二、诉讼费由北京大成律所承担。事实和理由：双方有形成劳动关系。
一、关于双倍工资差额，王永波无法举示与北京大成律所签订劳动合同的证据，按照北京大成律所一直主张的未与王永波签订过劳动合同，也应当支付双倍工资差额。本案不存在时效问题，王永波一直在北京大成律所上班。
二、关于经济补偿金，是北京大成律所提出的解除劳动合同，北京大成律所也未为王永波购买社保，所以王永波同意其要求，双方达成一致，解除了劳动合同。王永波之所以同意解除劳动合同，也是考虑到北京大成律所未签订劳动合同及未购买社保。按照劳动合同法第三十八条的规定，即使双方达成一致意见解除劳动合同，也应当有经济补偿金。
三、关于未休年休假工资，一审判决合理不合法。年休假是法定的，北京大成律所应当安排或通知职工休年休假。
四、关于养老保险及医疗保险，王永波已经举示证据证明是北京大成律所未交纳，是王永波自行补交的。北京���成律所应当承担的部分也是王永波补交的。王永波自行交纳的养老保险金额中12%应当由北京大成律所承担，医疗保险应当全部由北京大成律所承担。
五、关于失业保险待遇损失，王永波放弃该部分请求。北京大成律所辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
一、王永波与北京大成律所一直没有签订劳动合同，故自王永波入职之日起至其提出辞职之日远远超过两年，其诉请双倍工资已经超过仲裁时效。
二、王永波在北京大成律所工作的时间应当从2010年4月6日起算，且系王永波主动提出辞职，不符合劳动合同法规定的用人单位支付经济补偿金的情形。
三、由于律师职业的特殊性，王永波可以自行安排休假，其可以休假的时间远远超过寒暑假等时间，故王永波不应享有年休假。
四、不购买社保保险系王永波自己造成，其亦未提供���确的养老保险损失的依据，关于养老保险损失的诉请应当驳回。
五、王永波未购买医疗保险，××，没有实际损失发生，其关于医疗保险损失的诉请应予驳回。一审法院认定事实：2009年12月7日，王永波自重庆元炳律师事务所转入北京大成律所从事专职律师。2009年12月29日，王永波自北京大成律所转入重庆锐力律师事务所。2010年4月6日，王永波自重庆锐力律师事务所转入北京大成律所。2014年8月15日，王永波自北京大成律所转出，转所理由是“律所与我达成一致意见，解除聘用合同”。2014年8月18日，王永波转入重庆鼎典律师事务所。在北京大成律所从事执业律师期间，北京大成律所没有为王永波缴纳社会保险。王永波在北京大成律所取得收入采用创收提成的方式，且有创收才有提成，没有创收就没有提成，没有底薪。2015年7月31日王永波以北京大成律所为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人支付申请人未签劳动合同的二倍工资差额91810.97元；2.被申请人支付申请人经济补偿金41731.85元；3.被申请人支付申请人5年未休年休假工资24003.8元；4.被申请人支付申请人养老保险损失费60659元；5.被申请人支付医疗保险损失费15561.03元；6.被申请人支付申请人失业保险待遇损失13230元。2015年7月24日，该委以“申请人的仲裁申请第4、5条不属于受理范围”为由，出具不予受理案件通知书。一审庭审中，王永波陈述曾与北京大成律所签订过一份劳动合同，期限自2013年8月15日至2014年8月14日，当时合同只有一份，是北京大成律所保存的。北京大成律所对王永波上述陈述不予认可，北京大成律所陈述双方从未签订劳动合同。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合���法》第十四条，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，王永波陈述曾与北京大成律所签订过一份期限自2013年8月15日至2014年8月14日的劳动合同，但未举示证据予以证明，北京大成律所亦不予认可，故对王永波作出的该项表述，一审法院不予采信，一审法院认定自2010年4月6日王永波转入北京大成律所任专职律师起，北京大成律所一直没有与王永波签订劳动合同，故应视为自2011年4月6日起，王永波与北京大成律所已经签订无固定期限劳动合同，王永波请求2013年9月15日至2014年8月14日未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏法律依据，一审法院不予支持。经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经��补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的……”本案中，王永波和北京大成律所均主张系对方主动提出解除劳动关系，但均未提供相关证据支持，王永波2014年8月15日从北京大成律所转出理由也仅显示是双方达成一致意见而解除聘用合同，因此对王永波陈述的北京大成律所于2014年8月14日向王永波口头提出解除劳动关系的事实，一审法院无法采信。综上，因王永波不能证明其符合请求经济补偿金的条件，故王永波请求解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。未休年休假工资问题。王永波虽��北京大成律所律师事务所律师的名义对外执业，但王永波收入与其创收挂钩，没有创收即无收入，且律师行业具有较高的自由度，日常时间主要由自己安排，王永波并不需要每天到北京大成律所处报到或坐班，客观上也并不需要由律师事务所安排王永波休年休假，王永波再行请求未休年休假工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。养老保险费及医疗保险费损失问题。王永波没有举示充分证据证明其于2009年12月15日至2014年8月14日代北京大成律所缴纳的养老保险及医疗保险费的具体金额，应承担举证不力的法律后果，对以上两项诉讼请求，一审法院不予支持。失业保险待遇损失问题。依据《失业保险条例》第十四条：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年���；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”王永波举示的证据不足以证明其系以“非因本人意愿中断就业”且王永波随即转入另一律师事务所执业，不具备领取失业保险金的条件，也不存在失业保险待遇损失，因此对王永波主张的2009年12月15日至2014年8月14日失业保险待遇损失，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告王永波的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院不予收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明：二审中双方当事人对王永波以个人名义参保的事实均无异议。王永波主张的养老保险待遇损失金额是以其自行缴纳的养老保险金的12%进行计算的，其主张的医疗保险待遇损失金额系以其自行缴纳的医疗保险金金额进行计算的，其尚未享受养老保险待遇，亦未发生过享受医疗保险待遇的情形。
本院认为，劳动者和用人单位的合法权利应受到法律的平等保护。关于双倍工资差额，王永成于2010年4月6日入职北京大成律所，因无证据显示双方签订有劳动合同，应自2011年4月6日起视为双方已经签订无固定期限劳动合同。王永波诉请2013年9月15日至2014年8月14日期间的双倍工资差额，因此阶段已经依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定视为已经签订无固定期限劳动合同，其请求缺乏法律依据。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金的几种情形中，协商一致解除��动合同的应是“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协议一致解除劳动合同”。本案中，现有证据只能反映出双方协议一致解除劳动合同，并无证据显示是谁主动提出的。因王永波主张系北京大成律所提出的解除劳动合同，并据此提出经济补偿金的诉讼请求，应由其承担举证不利的法律后果。关于未休年休假工资，由于律师职业的特殊性，王永波的工作时间具有高度自由的特征，工作时间由其自主安排，北京大成律所并不为其安排具体工作，也不对其进行考勤，故王永成休假并不需要北京大成律所进行安排。一审未支持王永波关于未休年休假工资的诉讼请求，并无不妥。关于养老保险损失和医疗保险损失，根据查明的事实，北京大成律所在与王永波劳动关系存续期间未为其参加社会保险，王永波以个人名义��保。因王永波尚未达到享受养老保险的条件，尚未实际享受过养老保险待遇，亦未发生过享受医疗保险待遇的情况，故北京达成律所未为王永波办理养老保险和医疗保险造成的待遇损失并未实际发生。另一方面，王永波系以个人名义参保，与单位名义参保在相关政策上存在差异，王永波以其自行缴纳的养老保险金和医疗保险金作为损失计算的依据，理由亦不充分。关于失业保险待遇损失，因王永波在二审中明确放弃关于失业保险待遇损失的请求，本院二审不予审理。综上所述，王永波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王永波负担。本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理
审判员 张 薇
代理
审判员 万 怡
二〇一六年八月三十日
书 记 员 左 琴 关注公众号“”