陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终1234号上诉人（原审被告）丁磐。上诉人（原审被告）杨红莉。二上诉人共同委托代理人丁新强，系丁磐之父。被上诉人（原审原告）惠新民。委托代理人郭觉民，华阴市华山法律服务所法律工作者。委托代理人李勇，华阴市华山法律服务所法律工作者。原审被告丁新强，系丁磐之父。
上诉人丁磐、杨红莉因与被上诉人惠新民、原审被告丁新强民间借贷纠纷一案，不服陕西省潼关县人民法院（2016）陕0522民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人丁磐的委托代理人丁新强，上诉人杨红莉及其委托代理人丁新强，被上诉人惠新民及其委托代理人郭觉民、李勇，原审被告丁新强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2015年3月27日，丁磐、杨红莉向惠新民借款10万元，并出具书面借条，借条内容为“今借到惠新民人民币壹拾万元整(100000元)。共同借款人丁磐、杨红莉，2015年3月27日”，借条上书写有担保人丁新强，借条注明的时间“2015年”中的“5”系涂改，丁磐、杨红莉并向惠新民出具了其身份证复印件。当日，惠新民从华阴市农村信用联社取款9万元，家中取款1万元，共计10万元交与丁磐、杨红莉，杨红莉将其中5万元存入其在信用社的帐户。2015年4月22日，丁磐以丁恒的名义与杨红莉又向惠新民借款30万元，该部分借款因涉嫌诈骗，公安机关正在处理中。另查明，丁磐另一身份证信息为姓名丁恒，男，1987年2月26日出生，住陕西省华阴市桃下镇五里村七组，身份证号为61058219870226103X,丁恒与杨红莉于2015年4月27日登记离婚。上述事实，有当事人的陈述、借条、银行取款凭证、存款凭证、丁磐、丁恒的身份证复印件、丁恒与杨红莉的离婚证明等证据，经当庭质证，可以证实。原审法院认为，丁磐、杨红莉向惠新民借款，有其向惠新民出具的借条、身份证复印件以及惠新民在信用社的取款凭证、杨红莉的存款凭证，上述证据之间在时间上能够相互印证，证明借款事实确实发生，原审法院对双方的借贷关系予以确认。丁磐、杨红莉、丁新强提供的证据仅能证明丁磐有两个身份信息、丁新强有取得土地补偿款的事实，不能否定惠新民、丁磐、杨红莉的借款事实发生，也不能证明惠新民与丁磐、杨红莉有合谋骗取丁新强土地补偿款的事实，故此，对其辩称理由原审法院不予采纳。惠新民未提供证据证明双方有利息约定和还款期限约定，故该借款应认定为没有利息和还款期限约定，惠新民可以随时向被告丁磐、杨红莉索要借款，丁磐、杨红莉应承担惠新民要求丁磐、杨红莉还款之日即惠新民向华阴市人民法院起诉之日起的逾期还款利息。由于丁新强否认借条上的担保人签字是其签名，并提供了其签名笔迹，对此惠新民应进一步证明该签名为丁新强所签。由于惠新民放弃鉴定申请，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项的规定，应由其承担举证不能的责任，对丁新强是否为借款的担保人原审法院不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，判决一、丁磐、杨红莉在判决生效后十日内共同偿还惠新民借款本金人民币10万元，并按年利率6%给付惠新民自2015年8月24日起至偿还全部借款之日止的利息；
二、驳回惠新民的其余诉讼请求。案件受理费2300元，由丁磐、杨红莉负担。宣判后，上诉人丁磐、杨红莉不服原审判决，向本院提起上诉，请求一、依法撤销一审判决并改判或发回重审；
二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：
一、一审法院审判程序违法。起诉时，丁磐、杨红莉下落不明，一审法院没有登报公告，二上诉人没有到庭参加诉讼。一审的被告是三人，属人数众多的当事人，一审适用简易程序审理违反法律规定；
二、一审法院违反了《民事诉讼法》关于回避的规定，当事人丁新强申请潼关县人民法院民二庭全庭人员回避，民二庭回避，由主管民二庭的副院长审理，审理案卷一直都放在民二庭办公室，没有履行回避的规定；
三、一审法院认定事实错误。本案借条系丁磐、杨红莉在惠新民的诱哄下所出具，该借条丁恒（丁磐）故意使用的是不经常使用的丁磐名字签名，以区分虚假。担保人丁新强字样系惠新民伪造，借条上的年份有涂改，本案双方并不存在真实的借贷关系。2015年3月27日上诉人丁磐、杨红莉与被上诉人惠新民一同乘车去华阴市信用联社银行营业厅办理业务，上诉人丁磐、杨红莉将自己的钱存在自己的账户上，被上诉人惠新民取自己的存款办自己的事。在银行同一时间段各自办理自己的银行业务，不能说明存在借贷关系。综上所述，一审法院审判程序违法，认定事实错误，请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人惠新民答辩称：
一、上诉人提出的一审法院审判程序违法，被上诉人认为一审法院审判程序合法无误。起诉时丁磐、杨红莉不存在下落不明，开庭前一审法院对丁磐、杨红莉进行了合法传唤，通知两人到庭参加诉讼。上诉人提出的一审法院适用简易程序错误，其所给出的理由不成立。一是起诉时不存在被告下落不明；二是根据法律规定，一方或双方当事人人数众多，一般指10人以上。一审被告方当事人为三人，不属于人数众多。
二、上诉人称一审法院违反了《民事诉讼法》第四章回避的规定不能成立。一审被告丁新强申请潼关县人民法院民二庭全庭人员回避，一审法院依照法律程序作出了同意申请回避的决定，民二庭全庭审判人员退出了案件审理，案件由主管民二庭的副院长审理，切实依法履行了回避的规定。
三、一审法院认定事实并无错误。上诉人丁磐、杨红莉向被上诉人惠新民借款10万元，月息2分，用其夫妻二人在西岳华府按揭的商品房作抵押且其父丁新强在借条上签字，借款事实清楚、证据确凿，对双方的借贷关系予以确认是公正公平的判决。上诉人丁磐称其有两个名字在使用，用丁磐签字证明借条是虚假的没有证据支持。上诉人称借条上的“2015”中的“5”系涂改，以此推说借条是虚假的不成立。被上诉人认为此借条日期瑕疵不能以此否定借款事实发生，且借条涂改处有上诉人捺的指印。综上，一审法院对双方的借贷关系予以确认是公正的判决，请求二审法院依法维持原判。原审被告丁新强答辩称同意上诉人的上诉意见。二审
经审理查明的事实与原审法院查明事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人丁磐、杨红莉与被上诉人惠新民之间是否存在10万元的借贷关系。针对上述争议焦点，被上诉人惠新民提供了借条一张；丁磐、杨红莉的身份证复印件；2015年3月27日张赛侠40000元、惠新民50000元的取款凭证；2015年3月27日杨红莉的存款凭证，证明二上诉人向被上诉人借款10万元，被上诉人将其从银行所取款项合计90000元和家中的10000元一并交于二上诉人。
被上诉人丁磐、杨红莉及原审被告丁新强辩称借条不是2015年3月27日书写，是2014年3月27日书写的，借条上的2014年是惠新民涂改成2015年，2014年出具的借条惠新民没有给钱，上诉人丁磐、杨红莉书写该借条是为了骗取原审被告丁新强的10万元存款，双方之间不存在借贷关系。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。被上诉人惠新民为证明其向丁磐、杨红莉出借10万元之事实，提交了丁磐、杨红莉书写的借条及相关存取款凭证，上诉人丁磐、杨红莉认为其是在同一天在同一场所办理了存取款业务，不是民间借贷关系，但从惠新民取款的时间和杨红莉存款的时间来看，其二人存取款的时间相差不到5分钟且在同一银行业务员处办理，结合借条能够证明惠新民与丁磐、杨红莉之间的借贷关系成立，在一审谈话笔录中，丁磐及杨红莉的代理人丁新强在与法院谈话时亦称丁磐、杨红莉自认借款关系成立仅否认了借款用途。上诉人丁磐、杨红莉上诉认为借条涂改具有重大瑕疵，但从惠新民提供的借条原件看，借条涂改处捺有指印无法否认借条的真实性。上诉人丁磐、杨红莉上诉认为其书写借条系被上诉人惠新民诱骗所写未提供相关证据予以证明应当承担举证不能的责任。综上所述，被上诉人惠新民与上诉人丁磐、杨红莉之间的涉案借贷关系存在。关于一审适用简易程序是否违法的问题，一审时丁磐之父丁新强为上诉人丁磐、杨红莉的委托代理人并提交了相关委托手续，本案亦不属于当事人人数众多的案件，故一审法院适用简易程序审理本案合法。关于回避的问题，一审法院严格按照法律规定回避，不存在违法问题。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人丁磐、杨红莉负担。本判决为终审判决。
审 判 长 晏 海
审 判 员 邢维利
代理
审判员 郭 彬
二〇一六年八月三十日
书 记 员 柴莉敏 来源：百度“”