山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终4089号
上诉人（原审被告）：济南弘科信泰环保技术有限公司（原名：济南弘科信泰自动化有限公司）。住所地：济南市槐荫区阳光新路**号阳光***********号。
法定代表人：王美，总经理。
委托诉讼代理人：李友利，山东正之源律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：沂南县沂工机械厂。住所地：沂南县大庄镇驻地宏发科工贸对过。
负责人：高明明，男，1985年2月27日出生，汉族，系该公司实际经营着，住沂南县大庄镇大庄村561号。
委托诉讼代理人：祝宝伦，山东同力兴国律师事务所律师。
原审
被告：徐敏举，男，1977年2月25日出生，汉族，居民，住郯城县庙山镇立朝村****号。
上诉人济南弘科信泰环保技术有限公司因与被上诉人沂南县沂工机械厂及原审被告徐敏举承揽合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2015）沂南商初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人济南弘科信泰环保技术有限公司的委托诉讼代理人李友利、被上诉人沂南县沂工机械厂及其委托诉讼代理人祝宝伦、原审被告徐敏举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南弘科信泰环保技术有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：
一、一审判决认定事实错误。１、在上诉人与被上诉人实际经营者高明明的通话录音中，高明明承认并拒绝对其承揽加工设备进行调试检验，并上诉人多次要求下，被上诉人仍未修理调试合格。结合合同第三款的约定，上诉人不应支付被上诉人第三期货款。２、因上诉人生产需要，在多次要求被上诉人修理调试被拒绝的情况下另找他人修理调试，因此被上诉人在履行合同中构成违约，请求二审法院予以认定。３、一审判决对上诉人支付高明明之妻45000元没有认定应予纠正。
二、一审判决适用法律错误。根据上诉人代表徐敏举与高明明达成的“说明”中证明被上诉人在本案中存在违约，没有完全履行修理调试设备的义务，且双方同意按合同约定的付款方式付款的情况下，一审法院判决上诉人付款，违反法律规定。沂南县沂工机械厂辩称：
一、被上诉人加工的设备安装且调试完毕，沂南壶井特钢有限公司焦化厂已经正常使用，该事实有上诉人出具的证明为凭，符合双方在合同中约定的付款条件，上诉人称设备未能调试合格的上诉理由无事实依据。
二、上诉人支付的设备款有出具的说明为凭，其提及的支付高明明之妻45000元包含在双方结算的说明中，上诉人重复计算不当。原审被告徐敏举述称，同意上诉人的上诉意见。沂南县沂工机械厂向一审法院起诉请求：要求被告支付拖欠的施工款24万元及利息。一审法院认定事实：2014年，被告济南弘科信泰自动化有限公司承揽了沂南壶井特钢有限公司的焦炉M型导烟车的制作、安装。后被告济南弘科信泰自动化有限公司将涉案工程交由原告沂南县沂工机械厂予以施工，双方于2014年7月31日签订《机械设备加工合同》，合同约定：原告沂南县沂工机械厂为被告济南弘科信泰自动化有限公司加工焦炉M型导烟车2套，每套吨数75吨，每套价格90万元，设备总价款180万元。总价款中包含设备金额、包装、运输费、相关材料费、检验费、安装调试费等一切费用；付款方式为：合同签订后3天内付款60万元，第一套设备到场后付款60万元，两套设备全部安装调试合格生产3个月后付款50万元，余款10万元正常生产6个月后全部付清；交货地点、运输费用负担为：原告厂内加工，所有设备运到需方指定地点，运输、安装及设备在安装过程中原告应自带的各种器具、仪器仪表及易损件费用由原告承担，卸车费用由需方承担。验收方法：设备数量及外在质量应在收货时提出，内在质量应于设备调试正常3个月后验收，逾期视为合格。违约责任：按合同法执行，由违约方向守约方按合同总额的10％支付违约金。合同还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，原告将设备加工完毕，并予以安装，被告给付原告合同价款163万元。2015年9月15日，双方共同签订“说明”一份，载明：涉案两台导烟车多出的材料费用由被告承担，多出的材料约7万元，根据双方共同对完材料后多退少补。后因双方对设备质量及超出合同约定的材料费用存在争议，引发纠纷。被告未将合同约定的剩余价款17万元及超出的材料费用给付原告。另查明：被告徐敏举系被告济南弘科信泰自动化有限公司职工，负责涉案工程项目。一审法院认为：原告沂南县沂工机械厂与被告济南弘科信泰自动化有限公司签订的机械设备加工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律规定，双方均应信守，全面履行合同约定的义务。被告济南弘科信泰自动化有限公司拖欠原告沂南县沂工机械厂合同约定的工程设备款17万元，有上述合同及原告收款条为证，事实清楚，证据确实充分，应予支付。原告要求被告支付的超出的材料费17万元的诉讼请求，双方在“说明”中确认该数额约为7万元，被告虽承诺由其承担，但同时约定根据双方共同对完材料后多退少补。就此，被告辩称双方尚未对完材料，原告也未能提出证据证实双方已经对完材料。因此，该款项数额处于不确定状态，原告可在双方对完材料并确定数额后另行主张。诉讼中，被告称涉案设备存在质量问题，并称将就其造成的损失及原告的违约行为另行主张权利，符合法律规定。被告徐敏举系被告济南弘科信泰自动化有限公司的员工，其行为代表公司行使，相应法律后果应由被告济南弘科信泰自动化有限公司承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百三十四条的规定，判决：
一、被告济南弘科信泰自动化有限公司给付原告沂南县沂工机械厂工程设备款17万元。
二、驳回原告沂南县沂工机械厂的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由被告济南弘科信泰自动化有限公司负担。上述给付数额，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年7月31日，济南弘科信泰自动化有限公司于沂南县沂工机械厂签订《机械设备加工合同》，合同对于第三款付款方式及验收方法作出如下约定：“付款方式为：合同签订后3天内付款60万元，第一套设备到场后付款60万元，两套设备全部安装调试合格生产3个月后付款50万元，余款10万元正常生产6个月后全部付清。验收方法：设备数量及外在质量应在收货时提出，内在质量应于设备调试正常3个月后验收，逾期视为合格。”2015年2月16日，济南弘科信泰自动化有限公司支付给高明明之妻45000元。2015年9月15日，徐敏举（作为甲方）为高明明（作为乙方）出具说明一份，内容为：“根据济南弘科信泰自动化有限公司于沂南县沂工机械厂签订所签订的合同及技术协调要求的相关设备验收标准及付款方式，合同总金额180万元，现已付设备进度款163万，实际应付160万元，剩余设备款17万元根据合同相关技术要求及验收规范达到甲方要求及付款方式进行付款。”后徐敏举为沂南县沂工机械厂出具一份证明，内容为：“根据合同约定乙方所供两台导烟车已经安装调试完成，达到正常使用条件。根据现场使用情况乙方留下电焊机及氧气乙炔各一套以备保运使用。现将多余的安装工具拉回乙方公司。下附具体的多余安装工具……”因该证明无日期记载，双方均认可约在2015年春天，由徐敏举将该证明交给沂南县沂工机械厂，由沂南县沂工机械厂持有该证明到沂南壶井特钢有限公司工地现场拉走了部分施工设备。另查明，2016年1月26日，一审法院组织开庭时，济南弘科信泰自动化有限公司提起反诉，以机器交付后沂南县沂工机械厂、高明明迟迟不予调试构成违约为由，要求其承担违约金18万元及找其他厂家调试产生的47626元的费用。在一审法院于2016年3月16日再次组织开庭时，济南弘科信泰自动化有限公司提出暂时不反诉，另行主张权利。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人沂南县沂工机械厂与上诉人济南弘科信泰环保技术有限公司签订的机械设备加工合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反有关法律法规的强制性规定，为有效合同。至2015年9月15日，上诉人拖欠被上诉人合同约定的工程设备款17万元，双方当事人均无异议，本院予以确认。上诉人又主张于2015年2月16日支付给高明明之妻45000元应在本案货款中扣减，
本院认为，因上诉人支付的该款项在出具的证明（2015年9月15日）之前，运用逻辑推理和日常生活经验，该支付的款项应认定为被包含在上诉人已支付的163万元之内，故，对于上诉人要求本案扣减45000元的主张本院不予支持。因本案双方系承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第二款规定：“权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”第四十四条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”本案中，上诉人抗辩称根据合同中第三款付款方式的约定，余款应在设备正常生产6个月后付清，经上诉人在2015年春天为被上诉人出具的证明可以证实，被上诉人所供两台导烟车已经安装调试完成，达到正常使用条件，且上诉人未能提供证据证明被上诉人向法院起诉时设备未能正常使用，故上诉人关于不应支付余款17万元的主张，本院不予支持；根据上述司法解释，上诉人主张被上诉人构成违约、支付违约金等诉求，应提起反诉，本院不予处理，上诉人可另行主张权利。综上所述，济南弘科信泰环保技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由济南弘科信泰环保技术有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 吴 强
审判员 姚玉蕊
二〇一六年八月三十日
书记员 刘晓光 更多数据：