云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终2532号上诉人（原审原告、被告）永安财产保险股份有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市祥云街55-59号国资银佳大厦9楼CD座。负责人许庆，总经理。委托代理人杨晓丽，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、原告)李纯忠，男，汉族。委托代理人刘建疆、黄云峰，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称永安保险公司）、李纯忠因劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：李纯忠于2006年12月25日进入永安保险公司工作，永安保险公司与李纯忠未订立书面劳动合同，未参加社会保险。2014年1月李纯忠担任永安保险公司下属楚雄中心支公司总经理，2015年7月10日被免去该职务。2015年7月31日永安保险公司解除与李纯忠的劳动合同。永安保险公司、李纯忠均不服昆明市五华区劳动人事争议仲裁院（2015）五劳人仲字第352号仲裁裁决书，向法院起诉。永安保险公司请求判令：1、原告不支付被告经济赔偿金62244元；2、本案诉讼费用由被告承担。李纯忠请求判令：1、补发2015年6月至2015年7月的工资人民币10000元（按每月5000元计算）；2、支付2015年1月到7月的异地生活补贴和租房补贴16400元；3、赔偿保险费用合计人民币311928.6元；4、赔偿因未签订书面劳动合同应承担的11个月双倍工资110000元；5、支付经济赔偿金180000元；6、本案诉讼费用由原告承担。原审法院认为：关于补发被告2015年6月、7月的工资人民币10000元的请求。被告提交的证据永安保险电子报账系统中最后审批人六月及七月均有李纯忠的审批，虽原告仅认可该证据2015年6月前的真实性，对2015年6月之后的真实性不予认可，但该证据中2015年6月前后的提取方式相同，对该证据予以采证。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。因被告李纯忠已提供劳动，原告应参照2015年5月工资金额1352.74元，支付2015年6月、7月工资合计2705元。关于赔偿保险费用311928.6元的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费是劳动者与用人单位共同的法定义务，支付保险费的请求于法无据，不予保护。关于补发2015年1月至7月的异地生活补贴和租房费用16400元的请求。
原告辩称根据《永安财产保险股份有限公司2014年分公司管理及内勤人员薪酬管理办法补充通知》规定，自2014年1月1日起取消发放异地生活补贴和租房费用，被告不予认可，且被告提交的《补助审批表》显示，在“分公司总经理室意见”栏中，原告负责人王晓林签署的意见也是“同意按2014年文件规定执行”，故该请求无事实依据，不予保护。关于支付因未签订书面劳动合同的双倍工资110000元的请求。被告主张支付从2014年8月至2015年7月的双倍工资。
原告与被告均认可，被告自2006年12月25日进入原告永安保险公司工作。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条之规定，本法自2008年1月1日起执行。第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在2008年2月1日至2008年12月31日期间原告永安保险公司应向被告李纯忠每月支付二倍的工资。故被告请求支付2014年8月至2015年7月的双倍工资，于法无据，不予保护。关于支付经济赔偿金的180000元的请求。关于被告李纯忠工资金额的争议，被告提交的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》，对于该证据原告认可与原告提交的证据六中工资表能对应的工资发放金额，该份证据与原告提交的证据六能相互印证。故确认被告李纯忠的月平均工资为（2809.77元+4451.35元+3715.58元+3151.25元+4297.58元+1736.13元+5773.41元+1736.13元+1736.13元+1352.74元+1352.74元+1352.74元）÷12=2789元。
原告永安保险公司辩称被告李纯忠因旷工，于2015年7月31日解除双方劳动合同。首先原告提交的证据二考勤明细表系原告单方制作，无被告签字确认，且被告不予认，原告对被告旷工的事实，应承担举证不能的不利后果；其次被告提交的证据永安保险电子报账系统中最后审批人六月及七月均有李纯忠的审批，虽原告仅认可2015年6月前的真实性，对2015年6月之后的不予认可，但该证据中2015年6月前后的提取方式相同，本院对该证据予以采证，故本院确认李纯忠6月、7月向原告提供劳动。最后《关于解除劳动关系的函》中载明“自2015年7月8日通知你到公司上班至今，你没有履行任何请假手续，也没有到岗工作。按照公司规定，视同于旷工处理。……”虽然原告永安保险公司向法庭提交证据四短信记录但该短信使用主体的身份无法认定，原告未当庭出具计算机或手机原件，无法认定短信内容的真实性，被告亦不予认可，故应由原告承担举证不能的责任。
原告永安保险公司解除与被告李纯忠的劳动合同违反劳动法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金50202元=2789元×9月×2倍。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十三条、第八十二条、第八十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：
一、原告（被告）永安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（原告）李纯忠2015年6月、7月工资合计人民币2705元；
二、原告（被告）永安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（原告）李纯忠违法解除劳动合同的赔偿金人民币50202元；
三、驳回被告（原告）李纯忠的其他诉讼请求；
四、驳回原告（被告）永安财产保险股份有限公司云南分公司的其他诉讼请求。原审判决宣判后，上诉人永安保险公司、李纯忠均不服，向本院提起上诉。永安保险公司上诉请求：1、撤销（2016）云0102民初第503号民事判决，改判永安保险公司不向李纯忠支付2015年6月、7月的基本工资2750元及经济补偿金50202元；2、本案诉讼费由李纯忠承担。事实和理由为：2015年6月、7月李纯忠并未到永安公司上班，没有提供劳动，故不应当支付其工资。2015年7月8日永安保险公司短信通知李纯忠于2015年7月10日至分公司综合部报到，但李纯忠置之不理，故永安保险公司根据公司规章制度解除与李纯忠的劳动关系，符合法律规定。综上，请求二审法院依法改判。针对永安保险公司的上诉，李纯忠答辩称：永安保险公司的上诉请求不能成立，李纯忠没有旷工，永安保险公司解除劳动合同的行为违法。李纯忠上诉请求：撤销（2016）云0102民初503号民事判决，改判：1、永安保险公司补发李纯忠2015年6月、7月工资10000元；2、赔偿因未签订书面劳动合同（无固定期限劳动合同）应承担的双倍工资110000元；3、赔偿保险费用（损失）311928.6元；4、支付违法解除劳动合同经济补偿金90000元；5、支付2015年1月至7月的异地生活补贴和房租补贴16100元。事实和理由为：李纯忠的月平均工资是5000元，原审按2789元/月认定错误，在永安保险公司违法解除合同前，李纯忠的职务是人身险部管理部调研员，按永安保险公司的永保发《2013》230号文件，李纯忠月工资应为5000元，自2014年开始李纯忠的工资一部份通过银行转账方式领取，一部份以票据报销方式领取，故工资明细表中只体现了部份工资，李纯忠任调研员和分支机构总经理，属于高级管理人员，其工资不可能低于2015年昆明市公布的最低工资标准的1420元/月，永安保险公司应当向李纯忠支付2015年6月、7月工资10000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，永安保险公司未与李纯忠签订无固定期限的书面劳动合同，就应当支付二倍工资。永安保险公司未为李纯忠缴纳社会保险费用，李纯忠自行缴纳的部份包含应由永安保险公司承担的部份，应由永安保险公司给予赔偿，现李纯忠超过50岁，属于失业状态，无任何生活来源，对今后的生活等费用，应由永安保险公司赔偿或补交相应费用。永安保险公司违法解除与李纯忠的劳动合同，应当支付赔偿金90000元。根据永安保险公司的文件规定，异地工作的均享有生活补助费及住房补贴，至少应按1500元/月计算。综上，请求二审法院依法改判。针对李纯忠的上诉，永安保险公司答辩称：永安保险公司是依法解除与李纯忠的劳动合同，根据李纯忠提供的银行流水及永安保险公司提交的工资表，李纯忠解除劳动合同前的12个月平均工资并不是5000元/月。李纯忠的上诉请求及事实和理由不能成立。双方当事人对于原审法院确认的案件事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。同时，李纯忠要求补充确认：除通过银行卡领取的部分工资外，永安保险公司还通过报账、年终奖的方式支付工资，其月工资应为5000元。对此，永安保险公司不予认可。在二审审理期间，永安保险公司提交记载短信记录的手机原物、永安保险公司与王翔订立的劳动合同及续订劳动合同通知，欲证明永安保险公司人事部工作人员王翔用号码为138××××1513的手机向李纯忠号码为137××××8456的手机发送短信，欲证明永安保险公司于2015年7月8日通知李纯忠于2015年7月10日到分公司综合部报到。经质证，李纯忠对证据的真实性无法确认，认为其没有收到该短信。
本院认为，永安保险公司已经提交证据原物进行核对，亦证明了短信发送人的身份，加之李纯忠认可137××××8456确为其使用的电话号码，在无证据表明该短信记录系伪造的情况下，对短信记录予以采信。李纯忠提交缴款收据二十一份，欲证明2007年至2015年其自行缴纳了养老保险费31159.2元、医疗保险费26703.42元。经质证，被上诉人对证据的真实性无异议，但认为与本案无关。
本院认为，该证据符合证据的形式要件，予以采信。针对李纯忠要求补充确认的事实，因其所举证据不能证明永安保险公司通过银行卡外，还以其他方式向其支付工资，不予采信；李纯忠主张按公司文件其系调研员，工资系数调为50%后工资仍应为5000元，但该主张与李纯忠实际领取工资不一致，不予采信。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，并补充确认：李纯忠自行缴纳2007年至2012年的养老保险费31159.2元、2008年至2015年7月31日的医疗保险费24786.14元；2015年7月8日永安保险公司人事部工作人员王翔用号码为138××××1513的手机向李纯忠号码为137××××8456的手机发送短信，通知李纯忠于2015年7月10日到永安保险公司综合部报到。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：永安保险公司解除与李纯忠的劳动合同是否违法？永安保险公司是否应当向李纯忠补发工资、赔偿未签订书面劳动合同（无固定期限劳动合同）的双倍工资、赔偿扣除损失、支付违法解除劳动合同的经济补偿金、支付2015年1月至7月的异地生活补贴和房租补贴？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。本案中，永安保险公司于2015年7月8日通知李纯忠于2015年7月10日到永安保险公司综合部报到，现李纯忠主张其按永安保险公司的要求到相关部门报到，是公司人事部要求李纯忠等待另行通知，根据公司报账系统截屏在2015年6月、7月李纯忠有进行审批的工作，因该报账系统截屏并非证据原物，而永安保险公司对此并未予以认可，故李纯忠所举证据不能证明自己已经实际到岗的情况下，永安保险公司2015年7月31日作出《关于解除劳动关系的函》，以李纯忠存在旷工行为违反公司规章制度为由解除与李纯忠的劳动关系符合法律规定，双方当事人的劳动关系于2015年7月31日解除。因永安保险公司不存在违法解除劳动合同的情形，故无需向李纯忠支付违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三项规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第九十七条第二项规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。因永安保险公司未于2008年2月1日前与李纯忠签订书面劳动合同，至2009年1月1日起视为李纯忠与永安保险公司已经订立无固定期限劳动合同，因双方当事人之间已经存在无固定期限的劳动合同，对李纯忠要求永安保险公司支付2014年8月至2015年7月未签订书面劳动合同双倍工资的请求予以驳回。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在劳动关系解除前，用人单位有义务向劳动者支付工资，经审查，永安保险公司确未向李纯忠支付2015年6月、7月的工资，因李纯忠实际领取的平均工资低于2015年昆明市最低工资标准，故按2015年9月1日前昆明市最低工资标准1420元/月计算，永安保险公司应当向李纯忠支付2015年6月、7月的工资2840元。李纯忠要求永安保险公司按照关于下发《永安保险云南分公司异地交流任职管理人员相关待遇管理办法》的通知（永保云发［2013］243号），支付其2015年1月至7月的异地生活补贴和租房补贴，永安保险公司提交关于《永安财产保险股份有限公司2014年分公司管理及内勤人员薪酬管理办法》的补充通知（永保发［2014］153号），明确“补贴项目只设置降温取暖费，不再设置其他补贴项目”，加之自2014年永安保险公司并未向李纯忠发放过异地生活补贴和租房补贴，对李纯忠的支付请求予以驳回。用人单位依法应当为劳动者缴纳社会保险费用，在双方当事人劳动关系存续期间，用人单位未依法为劳动者缴纳养老保险、医疗保险，该义务系法定义务，不因为劳动者作出自愿承担的说明而免责，因劳动者已经自行交纳养老保险、医疗保险，该笔款项中应当由用人单位缴纳的部份系劳动者的损失，应当由用人单位予以赔偿。根据我国现行社会保险政策，养老保险费用单位缴费比例为缴费基数的20%，个人为8%；医疗保险费用单位缴费比例为缴费基数的10%，个人为2%。据此，李纯忠已经缴纳的养老保险中应由永安保险公司承担的部分为31159.2元÷28%×20%＝22256.57元；李纯忠已经缴纳的医疗保险中应由永安保险公司承担的部份为24786.14元÷12%×10%＝20655.11元，上述费用合计42911.68元，应由永安保险公司向李纯忠予以赔偿。综上，原审判决认定事实及所作处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第三十九条、第九十七条、第九十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，
判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初503号民事判决；
二、上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人李纯忠支付2015年6月、7月的工资2840元；
三、上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人李纯忠支付保险损失42911.68元；
四、驳回上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司的其他上诉请求；
五、驳回上诉人李纯忠的其他上诉请求。一审诉讼费免予收取，二审诉讼费10元（李纯忠、永安财产保险股份有限公司云南分公司各预交10元），由上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 金 馨
审 判 员 张 楚
代理
审判员 李 蕊
二〇一六年八月三十日
书 记 员 桂小涵 来自