北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终7052号
上诉人（原审被告）：张北天保混凝土有限公司，住所地河北省张北县庙滩工业园区。
法定代表人：魏永彬，董事长。
委托代理人：李明华，北京倡衡律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：北京中博达文化传播有限公司，住所地北京市海淀区小营中关村东升科技园二期西区18号2区一层022室。
法定代表人：李立平，总经理。
委托代理人：刘蕾，北京轩至律师事务所律师。
原审
被告：北京泓辉典当行有限公司，住所地北京市丰台区樊羊路亿城天筑107号。
法定代表人：汤国辉，经理。上诉人张北天保混凝土有限公司（以下简称天保公司）因与被上诉人北京中博达文化传播有限公司（以下简称中博达公司）、原审被告北京泓辉典当行有限��司（以下简称泓辉典当行）借款合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第07084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成由法官李丽担任
审判长，法官王朔、李楠参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天保公司上诉请求：1、依法撤销（2015）丰民（商）初字第07084号民事判决；2、依法予以改判或发回一审法院重审；3、本案诉讼费由中博达公司承担。事实和理由：
一、一审判决认定事实错误。1、虽然各方于2013年9月17日签订过《借款协议》和《担保合同》，但中博达公司并没有实际履行《借款协议》中规定的借出500万元款项的义务。天保公司从未收到过中博达公司的500万元借款，也从未指定过北京霞天斓商贸股份有限公司（以下简称霞天斓公司）收取上述款项。中��达公司一审中逾期提供的汇款凭证只能证明其曾经在本案《借款协议》签订前向霞天斓公司汇过500万元款项，但并不能证明该款项是借给天保公司的款项；2、中博达公司一审中逾期提供的录音资料与本案没有关联关系，该录音资料不能作为证据使用，不能证明天保公司收到500万元借款；3、从天保公司提供的中博达公司的工商登记材料看，中博达公司注册资本只有10万元人民币，其不可能有500万元自有资金。从天保公司提交的股东变更资料亦可以看出，中博达公司的股东刘国俊于2013年9月通过受让魏永彬的500万元出资，已经成为天保公司的股东，但刘国俊并没有向魏永彬支付该500万元股权受让款。综上，一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，应依法予以纠正。
二、一审判决适用法律错误。作为出借方的中博达公司属于文化传播公司，不具��经营存贷款的法定资格。借款协议因违反了国家有关金融管理法律、法规的规定，应认定为无效合同。本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）之规定，只能适用该司法解释施行前的有关规定，借款协议应当被认定为无效合同。中博达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中博达公司请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、借款协议和汇款凭证都可以证明中博达公司已将500万元款项出借给天保公司。且中博达公司借款经手人刘国俊与天保公司的法定代表人魏永彬的谈话录音亦可证明天保公司不能向中博达公司偿还借款的原因是经营困难；2、一审判决适用法律正确，本案应适用民间借贷司法解释之规定，借款协议有效。泓辉典当行未到庭，亦未发表意见。中博达公司向一审法院起诉请求：1、天保公司、泓辉典当行连带清偿借款500万元；2、天保公司、泓辉典当行支付上述借款的利息（从2013年9月17日起至实际还款之日止，按年利率20%计算）；3、天保公司、泓辉典当行承担该案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月17日，中博达公司（乙方、出借方）与天保公司（甲方、借款方）、泓辉典当行（丙方、担保方）签订《借款协议》，约定：乙方同意向甲方一次性出借资金500万元，于2013年9月17日前打入甲方指定账户；年利率20%，甲方应在乙方资金实际支付到账之日起开始计付利息；借款期限自2013年9月17日起至2014年9月17日止；泓辉典当行做资金担保，保证人提供的保证为连带责任保证；甲方应按照本协议要求按时足额支付乙方资金利息，如甲方拖延支付利息，乙方按应计利息的50%加收罚息。同日，中博达公司（债权人）与泓辉典当行（保证人）签订《担保合同》，约定：为保障债权人债权的实现，保证人自愿为债权人与债务人之间形成的相关债权提供最高额保证；最高额保证是指债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的多笔债务，确定一个最高额度，由保证人在此最高额度内对债务人履行债务向债权人提供保证；该最高额度是指债务人在债权人处的各项债务（含或有负债）的总余额；被保证的主债权是指自2013年9月17日至2014年9月17日期间因债权人根据债权人与债务人之间借款协议而形成的一系列债权，其借款额度为人民币500万元整；保证人提供的保证为连带责任保证；保证人承担保证责任的期间为主合同项下债务人应当履行的债务届满之日起两年；担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而实��发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。在上述合同签订的前一天，中博达公司将借款500万元电汇至天保公司指定的北京霞天斓商贸股份有限公司账户。因天保公司到期未还款，中博达公司经理刘国俊、宋阳于2014年9月19日找到天保公司法定代表人魏永彬，要求天保公司尽快偿还500万元借款。魏永彬表示公司困难，想办法解决。中博达公司对上述谈话内容进行了录音。一审庭审中，天保公司对录音证据的真实性不予认可，但明确表示不做司法鉴定。天保公司至今未偿还上述借款本息。泓辉典当行亦未承担连带保证责任。一审法院认为，中博达公司与天保公司、泓辉典当行签订的《借款协议》和中博达公司与泓辉典当行签订的《担保合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依上述约定履行各自义务。中博达公司依约履行了出借义务，天保公司亦应依约履行按时足额还款并支付利息义务。现中博达公司要求天保公司偿还本金并支付利息的请求，并无不妥，法院予以支持。天保公司辩称借款合同未实际履行，但是天保公司法定代表人魏永彬在2014年9月19日谈话录音中对收到500万元借款予以承认，尽管在庭审中天保公司不予认可，鉴于其明确表示不做司法鉴定，即应承担举证不能的法律后果，故对其辩称意见，法院不予采信。天保公司未履行还款和支付利息义务，泓辉典当行应承担连带偿还义务。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，泓辉典当行经法院合法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，视为其自动放弃了答辩和举证质证的权利，不影响法院依据已查明的事实依法缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、张北天保混凝土有限公司于判决生效之日起十日内偿还北京中博达文化传播有限公司借款五百万元及借款利息（自
二○一三年九月十七日起至实际还款之日止，按年利率百分之二十计算）；
二、北京泓辉典当行有限公司对张北天保混凝土有限公司上述债务承担连带保证责任；
三、北京泓辉典当行有限公司承担保证责任后，有权向张北天保混凝土有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院
经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：
一、关于中博达公司是否实际履行合同义务的认定。天保公司（甲方）于2013年9月17日与中博达公司（乙方）、泓辉典当行（丙方）签订的《借款协议》约定，乙方同意向甲方一次性出借资金500万元，于2013年9月17日前打入甲方指定账。在通常情况下，若钱款还未实际出借，借款协议中应约定在一定的期限之后由出借人履行义务，而非以“于协议签订日当天之前”进行表述。此外，2013年9月16日，中博达公司将借款500万元汇至霞天斓公司账户。霞天斓公司的法定代表人为冯霞，担任董事长职务，天保公司的法定代表人魏永彬在霞天斓公司中担任副董事长。魏永彬与冯霞既是天保公司的股东，又在霞天斓公司中担任重要职务。且魏永彬在2014年9月19日与中博达公司的经手人刘国俊的谈话中亦对收到500万元借款予以承认。本院据此认定，中博达公司将500万元汇至霞天斓公司账户即是向天保公司履行了《借款协议》项下的义务，借款协议即是对该500万元的确认。如果魏永彬与刘国俊就天保公司股权转让事宜产生纠纷，则应另行解决。天保公司关于中博达公司未实际履行借款合同义务的主张缺乏事实依据，本院不予采信。
二、关于借款协议效力的认定。根据2015年8月6日颁布的民间借贷司法解释的规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，天保公司与中博达公司均为有限公司，属于民间借贷司法解释中民间借贷的主体范围。另根据2015年8月25日最高人民法院《关于认真学习贯彻适用的通知》的规定，在确认合同效力时，对于规定施行以前成立的民间借贷合同，若适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用该民间借贷司法解释有效的，适用民间借贷司法解释。本案借款协议签订于2013年9月17日，应适用民间借贷司法解释的规定，应认定为有效。天保公司主张借款协议无效的意见，缺乏法律依据，本院亦不予采信。综上所述，天保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由张北天保混凝土有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 李丽
审 判 员 王朔
代理
审判员 李楠
二〇一六年八月三十日
书 记 员 李雪 搜索“”