陕西省某某县人民法院民 事 判 决 书(2015)城民初字第01678号原告李某某，男，汉族。委托代理人罗兴平，系陕西兴振业律师事务所律师。委托代理权限：一般授权代理。被告某某某某绿色食品有限公司。组织机构代码证71974973-3住所地：某某县某某镇江湾村肉联厂对面法定代表人刘某某，系该公司执行董事。被告某某县某某房地产开发有限责任公司。组织机构代码证67152160-8.住所地某某县某某镇城西桔园路1号法定代表人郑某某，该公司执行董事,系刘某某之妻。委托代理人陈某某，系某某县某某公司工作人员。委托代理权限：一般授权代理。委托代理人刘超，系陕西时代潮律师事务所律师。委托代理权限：一般授权代理。
原告李某某与被告某某某某绿色食品有限公司（以下简称“食品公司”）、某某县某某房地产开发有限责任公司（以下简称“房产公司”）房地产开发经营合同纠纷一案，原告李某某于2015年10月20日向本院提起诉讼，本院于2015年10月20日立案受理后，依法由本院
审判员徐烈担任
审判长与
人民陪审员陈波、王建文组成合议庭，由
书记员刘娜担任法庭记录，公开开庭进行了审理，原、被告及双方代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审终结。
原告李某某诉称，2008年1月，被告食品公司与原告李某某签订了房地产开发经营合同，双方约定，原告李某某与被告食品公司共同开发经营某某小区11号楼的协议。协议签订后，原告李某某分两次给被告食品公司支付费用80万元。被告食品公司却迟迟不履行相关义务。2008年5月汶川地震后，房价大涨，由原来的600元／平方米上涨到3500元／平方米，被告食品公司见利忘义，以种种借口不给原告交付项目用地，致使原告无法开工，给原告造成了巨大的经济损失。在原告多次催促下，2011年7月28日，被告食品公司与原告就联合开发经营合同的相关事宜达成协议，解除之前签订的房地产开发经营合同，被告食品公司给原告李某某退款及补偿共计人民币352.63万元。同时约定，以上款项被告食品公司若在2012年8月1日前未还清，按月4％给原告支付违约金。被告食品公司支付原告共计175万元，之后又付给原告李某某77.63万元。下欠款项100万元，被告食品公司给原告出具了欠条，第二被告房产公司提供了担保。但事后，被告食品公司仍未履行付款义务，并将6号楼及11号楼项目以1582万元转让给了长宏房地产开发有限公司。后原告李某某向某某县人民法院起诉，被告反诉，后经人民法院劝解，双方决撤诉同意庭外协商，但时至今日双方未能达成协议，被告也拒不履行付款义务，故使原告的合法权益受到侵害，现依法诉至人民法院请求：1、依法判令被告食品公司立即支付下欠原告李某某款项及违约金共计人民币100万元。2、判令食品公司自2011年6月1日起按月4％计算给原告支付违约金至款项付清之日止。3、判令被告房产公司在担保范围内承担连带责任。4、本案诉讼费由被告承担。原告李某某向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:1、李某某的身份证复印件；2、房地产开发项目责任合同书一份；3、协议书一份；4、房地产开发项目补偿协议书一份；5、欠条；6、抵押承诺书一份；7、三里桥派出所座谈记录一份；8、报警材料一份。
被告食品公司、被告房产公司辩称，1、被告与原告于2008年1月12日签订的房地产开发项目责任合同，合同约定由李某某开发施工修建某某小区11号楼。依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和城乡规划建设，建设工程施工有关法律法规行政规章规定，房地产开发建设施工应具备相应的资质，而原告作为公民个人，不具备任何建筑工程资质，不存在建筑施工资质的民事行为能力。被告食品公司无房地产开发经营范围和资质，11号楼开发建设未办理建设用地规划许可证，未取得建筑工程规划许可证，某某县政府不批准该项目施工。该房地产项目开发合同明显违背了法律强制性规定，不具备法定要件，致使原计划开发的11号楼无法开发建设施工，被告食品公司与长宏房地产公司的承包事项也因上述原因无法履行早已解除合同，所以《房地产开发项目责任合同》属无效民事行为，应当确认本合同无效。2、被告食品公司与原告李某某2011年7月28日签订的《解除某某小区6号楼盘房地产开发项目补偿协议书》补偿协议是在原告李某某多次带人在被告食品公司办公场所采取威胁、限制被告法定代表人自由等手段混闹，强迫被告食品公司法定代表人在补偿协议上签字，因此被告食品公司法定代表人在胁迫下，违背自己真是意思表示下实施的无效民事行为，补偿协议作为从合同，系违反了法律强制性规定和胁迫而为的无效民事行为，应当确认补偿协议无效。3、被告房产公司与原告李某某虽签有抵押承诺书，但因抵押标的物并不存在（某某大厦未修建），且未办理抵押物登记手续，主合同无效，抵押担保承诺书作为从合同亦属无效，被告房产公司不应承担连带清偿责任。4、原告李某某开发费用（楼盘转让费）80万元，其中20万元属于被告食品公司借款，借款只能按借款时约定月利率计算利息；80万元转让费既按照月息9％计算利息又以4％月息计算违约金显然违反了法律强制性的规定。5、因原告与被告所签订项目合同补充协议书和抵押承诺书均系无效法律行为，无效民事行为的法律后果，被告只应退还转让费80万元，被告已支付原告252.63万元，多支付了172.63万元，按照法律规定，原告应返还被告食品公司多收取的现金172.63万元。6、2015年6月9日至2015年6月17日原告组织10余人，先后7次围攻被告房产公司11号楼工地，使被告无法正常施工，给被告造成直接经济损失233430元，原告应承担民事赔偿责任。被告食品公司提出反诉，反诉要求：1、请求确认2008年1月12日签订的《房地产开发项目责任合同》无效；2、请求确认2011年7月28日签订的《解除某某小区11号楼盘房地产开发项目补偿协议书》无效；3、请求依法驳回原告李某某本诉的全部诉讼请求；依法判决被反诉人向反诉人返还多收取的172.63万元；4、本案诉讼费由被反诉人承担。被告食品公司、被告城房产公司向本院提交以下证据以支持其抗辩理由:第一组证据：1、食品公司《营业执照》；2、食品公司《组织机构代码证》；3、食品公司《税务登记证》；4、食品公司《企业法定代表人证书》；5、刘某某身份证复印件；6、房产公司《营业执照》；7、房产公司《机构代码证》；8、房产公司《税务登记证》；9、房产公司《法定代表人证书》；10、郑某某身份证复印件。该组证据证明两被告主体资格。第二组证据：1、食品公司《营业执照》；2、2008年1月12日《房地产开发项目责任合同书》；3、2012年8月30日《某某县城乡规划委员会第4次会议纪要》；4、某某县某某小区6号、11号楼无法开发建设、造成荒芜的现场照片；5、某某县某某小区6号、11号楼无法开发建设造成亏损实际支出费用明细分类表（直接经济损失1472209.80元）；该组证据证明了：某某小区6号楼、11号楼双方当事人均不具备房地产开发经营资质，未取得房地产开发许可证，系无效合同，某某县房地产规划机构未批准该项目，致使合同无法履行，原告不具备开发资质，无法办理审批手续，违反法律强制性规定应由原告承担法律责任。第三组证据：1、2011年7月28日《解除某某小区6号楼、11号楼盘房地产开发补偿协议》；2、2008年8月8日李某某交6号楼开发费用80万元收据；3、中国农行向李某某汇款255.63万元电子网单（80万、95万元、77.63万元）；4、2013年2月5日中国人民银行城固支行《金融机构人民贷款基准利率：5、2012年1月10日调查证人李某证言（含身份证复印件）；6、2013年2月8日调查证人李某证言；7、2013年2月8日调查证人郭某某证言（含身份证复印件）；8、2012年12月31日调查证人陈某某证言（含身份证复印件）；9、2013年12月31日调查证人李某甲证言（含身份证复印件）；11、2014年2月26日调查证人李某甲证言。该组证据证明了：1、补偿协议涉及开发资质，约定利率和违约金系违反法律强制性规定的无效民事行为；2、补偿协议违背了被告方自愿意思，系胁迫而为的无效民事行为；3、被告方多支付172.63万元，按无效协议属原告过错应向被告退还。第四组证据：抵押承诺书。证明了抵押承诺书不具备抵押担保的法定条件，系无效民事行为。第五组证据：1、2011年1月17日某某房地产公司与长宏房地产开发公司开发内部承包合同；2、2013年1月17日解除某某小区2号楼高层住宅楼开发项目楼盘承包合同协议书。该组证据证明了：某某公司并未将11号楼转让，内部承包合同已解除，费用已退还，不存在被告违约，也不存在原告受害。第六组证据：1、2015年4月19日某某房地产公司与汉中市第三建筑工程公司施工合同协议；2、2015年6月10日某某房地产公司报案材料；3、2015年6月11日某某房地产公司报案材料；4、2015年6月19日某某房地产公司被侵权施工损失清单。该组证明了原告对被告事实侵权损害行为造成24余万元损失，应有原告承担责任。经本院庭审质证，对原告提交的上述证据，被告认为:原告提交的证据1真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。证据2、4、5、7、8的真实性无异议，但对原告的证明目的及合法性均有异议，被告认为第一不能证明原告的目的，第二系胁迫、违反法律强制性规定，应该无效。但被告未向本院提交被告受胁迫的证据，
本院认为原告的以上证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性。故本院对以上证据的真实性、关联性、合法性予以确认。两被告代理人对原告的证据3、6的真实性当庭不予认可，经庭后与本案第一被告法定代表人刘某某进行核对，刘某某确认原告证据3、6真实。
本院认为原告的证据3、6来源合法、客观真实、与本案具有关联性，本院予以确认。对原告以上认定的证据证明目的根据证据的内容进行确认。原告对两被告提交的第一组证据、第二组证据中第1份证据的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。原告对两被告的第二组证据中的证据2、3，第三组证据中证据1、2、3、，第四组证据，第六组证据中的证据1、2、3的真实性无异议。对其证明目的有异议，原告认为被告的以上证据不能证明被告的目的。以上证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认，对证据的证明目的根据证据的内容确认；原告对被告的其余证据的真实性、关联性均提出了异议。
本院经审查认为被告的第五组证据客观真实且能证实本案的一定事实，与本案有一定的关联性，故对被告的第五组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。被告其余的证据，原告的异议理由合法，故本院不予采信根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，
本院查明如下法律事实:2008年1月12日原告李某某与被告食品公司签订了《开发某某11号楼的房地产开发合同》，由原告交付给被告食品公司地皮出让费60万元，原告按被告的设计规划对该楼盘进行开发，被告食品公司负责办理相关的审批开发事项。后因被告开发用地系工业用地，也未得到审批通过，故开发合同一直没有履行。2011年5月5日双方为此发生纠纷，经双方当事人协商，由被告食品公司的原办公室主任起草了解除房地产开发合同的补偿协议书，原告李某某及被告食品公司法定代表人刘某某、另案原告黄某某进行签字确认。2011年7月28日，被告食品公司与原告李某某及另案原告黄某某正式签订了《解除某某小区6号楼盘11号楼盘房地产开发项目补偿协议书》，协议书载明：
一、双方同意解除2006年8月7日刘某某与黄某某签订的某某小区6号楼盘转让开发合同及与李某某的11号楼盘开发合同；
二、补偿办法。1、黄某某于2006年8月8日交某某公司6号楼盘转让费68万元，由刘某某退付给乙方黄某某。2、李某某2008年1月29日已交某某公司11号楼盘转让费60万元由刘某某退付给乙方李某某。3、2008年8月14日刘某某借李某某现金20万元由刘某某付给李某某。4、黄某某68万元转让费自交款之日至2011年5月30日止，每月按9%计付给黄某某损失费353.3万元。5、李某某60万元转让费自交款之日至2011年5月30日止，每月按9%计付给李某某损失费216.2万元。6、2008年8月14日刘某某借李某某20万元自交款之日至2011年5月30日止，每月按9%付给李某某损失费60.36万元。7、以上刘某某应付黄某某、李某某共计款项777.86万元，双方协商黄某某、李某某自愿减免刘某某7.86万元，实付770万元；
三、付款办法。1、由刘某某于2011年8月1日首付给黄某某本金及损失费175万元，下余242.37万元于2012年8月1日前付清。2、由刘某某于2011年8月1日首付给李某某本金及损失费175万元，下余177.63万元于2012年8月1日前付清。
四、违约责任。1、自2011年8月1日至2012年2月1日如将款还清不计付利息。2、自2012年2月1日至2012年8月1日内还清按月4%计付半年违约金。3、如若2012年8月1日前未还清，从2011年6月1日起按月4%计算违约金，算至还清之日。4、刘某某自愿用某某大厦一、二楼做抵押…。2011年7月29日被告食品公司给付李某某共计人民币175万元。同日由被告房产公司给原告出具抵押承诺书一份，承诺书载明：2011年7月28日，食品公司与李某某签订的《解除某某小区11号楼盘房地产开发项目补偿协议书》中下欠李某某共计210万元，并按《协议书》第四条第四款用我公司某某大厦一、二层做抵押。我公司同意7月28日协议还款时间的约定，并自愿做抵押，特此承诺。承诺书加盖公司印章，并由法人代表郑某某签名。2011年7月28日由刘某某给李某某出具欠条一张，载明：欠到李某某解除某某小区11号楼盘协议补偿款壹佰柒拾柒万陆仟叁佰元整（1776300元），欠款人：刘某某2011年7月28日，欠条上加盖刘某某私章及被告食品公司公章。2011年7月29日被告食品公司通过中国农业银行向原告李某某账户两次转款175万元。2011年11月17日被告房产公司将涉案楼盘与长宏房地产公司签订了开发合同，2013年1月17日双方协商解除了合同。2012年6月14日被告食品公司通过中国农业银行向原告汇款776300元，下欠原告100万元。2012年12月11日原告李某某向本院起诉要求两被告共同偿还欠款100万元及违约金，本院受理后被告提出反诉要求确认合同及协议无效，并由李某某返还多支付的172.63万元，2013年5月29日经劝解李某某撤诉，6月3日被告也撤回反诉申请，本院于2013年6月5日以（2013）城民初字第00102号民事裁定书裁定准予双方撤诉，本裁定书于2013年6月15日及6月9日分别送达给原告和被告。2015年4月19日该涉案楼盘由被告某某房地产公司进行开发，并与汉中市第三建筑工程公司签订了施工合同。2015年6月10日黄某某及李某某到工地阻止施工，向被告索要欠款，双方发生纠纷均向某某县公安局三里桥派出所报警，2015年6月17日经派出所调解，双方的经济纠纷通过司法程序解决，由刘某某尽快完成基础回填工程后停止施工，待经济纠纷解决后再进行施工，在回填基础时黄某某、李某某不得再阻止。为此，2015年10月20日原告诉至本院，答辩期间两被告提出反诉。诉讼中，双方各方当事人共同确认的争议焦点有:
一、原、被告于2008年1月12日签订的房地产开发项目合同是否有效；
二、2011年7月28日双方签订的解除合同的补偿协议及依此协议被告出具的欠条是否有效；
三、被告某某房地产开发公司2011年7月29日出具的承诺书是否有效。
四、本案的案由应该是民间借贷纠纷还是房地产开发合同纠纷。
五、本案诉讼时效是否过期。根据查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，
本院认为：
一、原告李某某、被告食品公司均不具备房地产开发的主体资格，被告开发的楼盘也没取得开发许可，故双方于2008年1月12日签订的房地产开发合同因违反法律的强制性规定而无效。
二、本案中，原告李某某、被告食品公司均对合同无效具有过错，应当各自承担责任。食品公司因未取得开发许可导致合同不能履行，于2011年7月28日同原告签订了解除合同的补偿协议，属双方意思自治范围，其约定未违反法律的规定，如若当事人认为其补偿数额与其应分担责任不相适应，存在胁迫、重大误解或显失公平，可以在法律规定的期间内依法请求变更或撤销，补偿协议在未被依法撤销或变更前应当有效。
三、被告房产公司以未修建的建筑物进行抵押担保，不产生担保物权的效力，但被告房产公司对被告食品公司的债务保证责任并未免除，故被告房产公司应当在其承诺的范围内承担保证责任。被告房产公司认为主合同无效，担保合同为从合同也无效的理由不予支持。
四、本案的基础法律关系是房地产开发合同关系，后因合同无法履行双方进行清算协商，达成了清算补偿协议，由被告食品公司法定代表人刘某某出具了书面欠条，原告以补偿协议及欠条按房地产开发合同起诉，两被告亦按基础法律关系进行反诉、答辩，开庭时原告提出变更案由，应以民间借贷审理。
本院认为本案的基础法律关系为房地产开发合同，应按基础法律关系进行审理。
五、本案曾于2012年12月11日起诉，2013年6月5日本院准予双方撤诉，裁定书于2013年6月15日送达给原告，故本案的诉讼时效从2013年6月16日起重新计算，双方的证据均证明原告于2015年6月10日向被告索要欠款，双方发生纠纷均报警，2015年6月17日由公安机关处理要求按司法程序解决，故诉讼时效再次中断，被告以已过诉讼时效抗辩的理由不予支持。
原告李某某与被告食品公司签订的房地产开发合同，因双方均不具备房地产开发主体资格，系无效合同，导致合同无效双方均有过错。后原、被告基于无效合同签订的补偿协议，系双方意思的真实表示，被告没有及时行使撤销权，故基于无效合同双方签订的补偿协议应当认定为有效。开发合同和补偿协议是前合同与后合同关系，不是被告辩称的主合同与从合同关系，不适用主合同无效导致从合同无效的法律规定，故被告请求按合同无效返还多支付原告的172.63万元，不应予以支持。
原告与被告签订合同后将合同款60万元交付被告，后因被告未能按合同的约定办理开发许可，导致合同无法履行，原告的损失应为实际利息损失、违约金或履行合同的预期利益损失。实际利息的损失应当按法律规定的不超过年利率24%计算，违约金应以不超过利息损失的30%；原告签订合同预期利益损失应根据房地产市场行情确定。被告基于市场行情与原告签订的补偿协议按月利率9%计算标准补偿原告的损失，其计算标准高过分高于实际造成的损失，被告在反诉时已经明确提出过高，请求依法撤销。按照合同的公平原则，应当在法律规定的利息损失及违约金总和（即年利率24%*{1+30%}）以上，双方约定的月利率9%以内适当调整。被告与原告签订合同时，约定如在三个月内不能办理有关开发许可证，每超过一个月按月利率5%计算所交款的违约损失，此计算标准可以认定为被告应当预见的房地产开发预期利益损失的基本估值，故本案应按该标准计算总损失为宜。经计算60万元从2008年1月29日起到2011年7月29日止损失为126万元（60万元x5%x42=126万元）；原告于2008年8月14日借给被告食品公司20万元，双方系借代关系，不应按补偿协议约定计算损失，应当按借款时的约定及法律规定年利率24%计算借款期间的利息，经计算20万元从2008年8月14日至2011年7月29日止的利息应当为14.24万元（20万元x月利率2%x35.5月=14.24万元）以上款项至2011年7月29日总计220.24万元，2011年7月29日被告已支付给原告的175万元不足以清偿全部债务，应参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十条规定处理，被告应下欠原告合同款14.76万元及借款本金20万元。2012年6月14日被告食品公司自愿支付给原告77.63万元，已经超过了应当支付的费用总和，故对原告要求被告再次承担100万元及违约金，本院不予支持。被告多支付的部分系被告的自愿行为，且被告未再法律规定的期间内行使撤销权，故被告要求由原告退还本院不予支持；被告主张因原告侵权造成损失24万余元，既无证据支持又与本案不是同一法律关系，本院不予采信及支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百七十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十条、第二十一条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条，
判决如下:
一、驳回原告李某某的全部诉讼请求。
二、驳回反诉原告某某某某绿色食品有限公司及某某县某某房地产开发有限公的反诉诉讼请求。本案本诉诉讼费6900元，由原告承担；反诉诉讼费10168元，由被告某某某某绿色食品有限公承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 徐 烈
人民陪审员 王建文
人民陪审员 陈 波
二〇一六年八月三十日
书 记 员 刘 娜 关注公众号“”