广西壮族自治区钦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂07民终601号上诉人（一审被告）钦州华成自控设备有限公司，住所地：钦州市南珠东大街与望州路交汇处东北面河东工业园C5地块。法定代表人朱成开，该公司总经理。委托代理人ＸＸ志，该公司员工。委托代理人农达章，该公司员工。被上诉人（一审原告）翁运著，男，1977年9月26日生，现住钦州市钦南区。委托代理人潘登，广西公润律师事务所律师。委托代理人潘传业，广西立辉律师事务所律师。
上诉人钦州华成自控设备有限公司因与被上诉人翁运著关于劳动合同纠纷一案，上诉人钦州华成自控设备有限公司的不服钦南区人民法院（2016）桂0702民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人钦州华成自控设备有限公司的委托代理人ＸＸ志、农达章，被上诉人翁运著的委托代理人潘登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钦州华成自控设备有限公司上诉请求：（1）撤销一审判决；（2）撤销劳动仲裁对支付加班工资的判决。事实与理由：看破2014年4月起，因公司经营业困难，经管理层多次讨论并多次在全体员式大会上宣布，公司面临裁员的可能，此议直到2015年事8月份，事先动员部分有社会活动能力的员工自谋出路，寻找更有前景的工作，向沈培杰、翁运著等六位员工一起协商解除劳资关系，协商结果得到其中四位的响应并签了协议，并作了合理的经济补偿，得到广大职员的体谅和理解。对于员工的加班，多年来公司对员工的关怀是无微不致的，公司都给与了员工的加班费及补休，不存在拖欠加班费，有签字领取工资凭证为证。在二审庭审中，上诉人补充认为被上诉人加班是事实，但他们已签字领取了加班费这么多年无异议，应视为他们��无异议。但被上诉人现在又起诉要求加班费不应得到支持。被上诉人翁运著的委托代理人口头答辩认为一审认定事实清楚，判决正确。被上诉人签字领取部分加班费并不表示放弃对其余款项的请求。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人在一审的诉讼请求是判令钦州华成自控设备有限公司不赔偿的加班费9530.38元。一审法院
经审理查明，被告翁运著于2008年3月应聘到原告处工作，双方没有签订书面劳动合同，被告的工资由原告按月发放；自2014年10月起，原告以其经营困难为由，将被告的月工资调整为2465元，并发至2015年7月，期间被告没有提出异议；自2015年8月起，原告安排被告停工放长假，具体上班时间另行通知，之后原告没有安排被告工作，原告发给被告2015年8月份工资2365元、9月份工资各1002元；自2015年10月起，原告只同意每月��付被告生活补助费382元，被告拒绝领取。2015年11月17日，原告向被告发出《通知》，要求被告“在收到本通知后三日内（以邮件回执为准）回公司正常上班并服从工作安排，如收到通知后不按时报到则视为无故旷工直接解除劳动关系，停发生活费及停交一切劳动保险。”并于当日通过邮政快递寄给被告，收件人的地址为“广西钦州市子材西大街正坤大厦”，但被告没有收到该邮件。2015年11月24日，原告以无法与被告协商解除劳动关系为由，向被告发出《解除劳动关系通知书》，并于当日通过邮政快递寄给被告，收件人的地址为“广西钦州市子材西大街正坤大厦”，邮政部门因“收件人不在钦州，要求退回”而将该邮件返还原告。被告没有收到《解除劳动关系通知书》。2015年12月9日，被告以原告长期未及时足额支付工资，不签订书面劳动合同为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向原告邮寄《解除劳动合同通知书》，于当日与原告解除劳动关系。2015年12月10日。原告收到该通知书。另查明，原告提交的仲裁裁决书确认：2009年1月至2015年1月期间，原告安排被告休息日加班，后支付给被告加班费或安排被告补休，此期间，尚欠被告休息日加班工资共计9530.38元。被告翁运著以要求华成支付双倍工资、劳动报酬和经济补偿等为由向钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委经审理作出仲裁裁决，裁决：华成公司向翁运著支付加班工资9530.38元，2015年8月份工资100元，2015年9月至12月的生活补助费2683.16元及解除劳动关系经济补偿金17030元；驳回翁运著其他仲裁请求。翁运著认可该裁决结果。华成公司不服该裁决，向该院起诉。该院认为，钦州市钦��区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，认定事实清楚，适用法律正确，对该证据本院予以采信。华成公司同意向翁运著支付工资、生活补助费及解除劳动关系的经济补偿，本院不持异议，华成公司应向翁运著支付2015年8月份工资100元、2015年9月至12月的生活补助费2683.16元及解除劳动关系的经济补偿17030元。本案被告翁运著与原告华成公司虽然未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。
原告主张其于2015年11月24日与被告解除劳动关系，该院认为，原告提交的证据不足以证明其与依法将《解除劳动关系通知书》送达被告，故对其主张不予采纳。而被告于2015年12月9日以原告长期未及时足额支付其工资，不与其签订书面劳动合同为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，与原告解除劳动关系，有事实和法律依据，该院予以认可，故认为被告与原���形成劳动关系自2008年3月起至2015年12月9日止。原告应否支付被告加班工资9530.38元的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；用人单位应当执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，对于超出正常工作时间付出的劳动应享受相应的劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的��资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬彭（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”劳动者只要符合该条规定，就有权利享受超出正常工作时间的劳动报酬，但劳动者必须以承担举证责任为前提。本案中，被告没有充分履行完成证明其加班事实存在或原告掌握其加班事实存在的证据的举证责任，但原告向仲裁机关提交的工资表显示原告在2009年至2015年期间存在安排被告休息日加班，后支付给被告加班费或安排被告补休的事实，故本院对原告尚欠被告加班费9530.38元的事实予以认定，原告应向被告支付；其次，原告对仲裁机关查明拖欠被告加班工资的事实并没有否认，只是以诉讼时效已过进行抗辩。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款“劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时限不受一年期间的限制”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持”的规定，劳动者向劳动仲裁机构主张支付加班费的，只要在劳动关系存续期间，不受1年仲裁时效的限制。故被告主张原告支付加班费的请求没有超过时效，原告华成公司就仲裁时效的抗辩理由不能成立，应足额支付被告翁运著主张的加班费。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款之规定，判决：
一、原告钦州华成自控设备有限公司于本判决生效后十日内向被告翁运著支付加班工资9530.38元；
二、原告钦州华成自控设备有限公司于本判决生效后十日内向被告翁运著支付2015年8月份工资100元；
三、原告钦州华成自控设备有限公司于本判决生效后十日内向被告翁运著支付2015年9月至12月的生活补助费2683.16元；
四、原告钦州华成自控设备有限公司于本判决生效后十日内向被告翁运著支付解除劳动关系的经济补偿17030元；
五、驳回原告钦州华成自控设备有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告钦州华成自控设备有限公司负担（原告已预付10.00元��尚余5.00元，由该院退还原告）。二审中，双方均没有提供新的证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人应否支付给被上诉人加班工资9530.38元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据上述规定，劳动者只要符合该条规定，就有权利享受超出正常工作时间的劳动报酬。二审中，上诉人对被上诉人加班的事实予以确认，并对钦州市钦南区劳动人���争议仲裁委员会作出的仲裁裁决中计算确定的尚欠被上诉人加班工资9530.38元的事实也予以确认。对于上诉人认为被上诉人已领取其部分加班费就是对其余的加班费放弃的上诉意见，本院不予支持。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，上诉人须对被上诉人放弃加班费的主张举证。本案中，上诉人未能提供相关的证据证明其主张，因此应承担举证不能的责任。一审认定事实清楚，判决正确。上诉人上诉无理，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人钦州华成自控设备有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李碧珊
审 判 员 陈明华
代理
审判员 王英佑
二〇一六年八月三十日
书 记 员 刘 蔚 微信公众号“”