江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终4880号
上诉人（原审原告）：黄河。
委托诉讼代理人：杨广先，江苏锐华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晨，江苏锐华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：固丝德夫沃夫钢绳（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区胥口镇繁丰路。
法定代表人：恩斯特沃尔夫，董事长。
委托诉讼代理人：谢福超，江苏智择律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡艺平，江苏智择律师事务所律师。
上诉人黄河、上诉人固丝德夫沃夫钢绳（苏州）有限公司（以下简称钢绳公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴度民初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄河上诉请求：请求撤销一审判决并依法判决。事实和理由：1、解除劳动关系并非双方协商的结果，而是钢绳公司根据自己的强势地位单方作出的决定。2、黄河自2010年6月经苏州展望人力资源职介有限公司派遣到钢绳公司工作，后由苏州沃克人力资源服务有限公���吴中分公司派遣至钢绳公司工作，黄河的入职时间应从2010年6月起计算，而非一审判决的2013年1月。3、解除劳动关系前12个月平均工资计算有误。钢绳公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法判令钢绳公司无需向黄河支付16554.39元。事实和理由：黄河违纪的行为客观存在，在工作时间经钢绳公司劝阻仍拒绝回工作岗位，严重影响了公司正常的管理工作，钢绳公司解除劳动合同合法，不应当支付经济补偿金。黄河向一审法院起诉请求：钢绳公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金78673.1元；本案诉讼费用由钢绳公司承担。一审法院审理查明：2013年1月1日，黄河与钢绳公司签订《全日制劳动合同书》，约定黄河从事作业员工作，合同期限为自2013年1月1日起至2016年12月31日止，工资报酬根据钢绳公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法��定，根据黄河的工作岗位确定黄河每月工资为1590元。2015年9月11日，黄河以钢绳公司克扣其2015年8月的奖金1000余元为由，未正常至工作岗位上班，并向公司负责人讨要说法，后钢绳公司负责人在会议室内告知包括黄河在内的多名员工，8月份的绩效奖金公司会发放，并要求大家一分钟的时间内考虑是否回到工作岗位继续工作，如回到工作岗位则视为愿意继续工作，如不回到工作岗位就表示不愿意工作，因包括黄河在内的多名员工未正面作出回答，也未返回工作岗位继续工作，钢绳公司负责人遂口头告知黄河被解雇了，黄河表示同意后离开了公司，且未再至钢绳公司处上班。钢绳公司于2015年9月11日以黄河经公司劝阻仍拒绝回工作岗位严重影响公司正常管理工作为由，根据《员工手册》第4.4.4条7小条“打架、聚众闹事或变相罢工”的规定，作出拟与���河提前解除劳动关系的《通告》，在征得公司工会的同意后于2015年9月16日作出与黄河解除劳动合同的《通告》。因黄河认为钢绳公司违法解除双方劳动关系，故向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求钢绳公司支付经济赔偿金78673.1元，该委于2015年12月18日作出苏劳人仲案字[2015]第499号《仲裁裁决书》，裁决对黄河的请求不予支持。因黄河不服上述仲裁裁决，故引发本案诉讼。另查，钢绳公司于2009年1月1日制定的《员工手册》第4.4.4条违纪解除劳动合同条款中规定打架、聚众闹事或变相罢工以及其他可由公司作出立即解除合同处理的违反法律或公司制度的严重违纪行为。黄河已于2014年8月29日签收了上述《员工手册》。审理中，当事人双方均确认双方的劳动关系于2015年9月16日解除，黄河解除劳动关系前12个月的月平均工资为5518.13元。上述事实由黄河提供的《仲裁裁决书》、《通告》，钢绳公司提供的《全日制劳动合同书》、《员工手册》、《员工手册》签收单、《通告》、视频光盘，以及一审法院的庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，在钢绳公司告知黄河应发奖金会发放以及黄河如愿意继续履行劳动合同，应及时正常工作的情形下，黄河却未正常上岗工作，黄河行为存在不当。钢绳公司仅以黄河未及时回工作岗位作出解雇黄河的决定亦存在不当。鉴于当事人双方就劳动关系已于2015年9月解除均无异议，且在钢绳公司向黄河提出解除双方劳动关系时，黄河对此并无异议，自此双方也未再实际履行劳动合同。据此，可以确认原、钢绳公司对解除劳动合同均无异议，应视为在钢绳公司提出解除劳动合同后，双方协商解除了劳动合同，故钢绳公司应向黄河支付经济补偿金，一审法院根据双方劳动关系解除前黄河的工资标准，结合黄河在钢绳公司的工作年限，确认钢绳公司应支付黄河经济补偿金16554.39元。本院对黄河认为钢绳公司违法解除劳动合同而要求钢绳公司支付经济赔偿金的诉请不予支持。关于黄河认为其自2010年6月至钢绳公司处工作的诉称意见，因钢绳公司不予认可，且黄河未能提供相关证据予以证明，故本院对此不予采信。为此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项之规定，判决：
一、固丝德夫沃夫钢绳（苏州）有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄河经济补偿金16554.39元。
二、驳回黄河的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由固丝德夫沃夫钢绳（苏州）有限公司负担。本院二审期间，黄河提供与苏州展望人力资源服务有限公司签订的派遣员工劳动合同书一份及纳税清单一份，派遣员工劳动合同书明确黄河被派遣至钢绳公司作业员岗位，合同期限自2010年6月11日至2013年6月10日；纳税清单显示2012年3月前苏州展望人力资源服务有限公司为黄河缴纳社保，2012年3月后由苏州沃克人力资源服务有限公司吴中分公司为黄河缴纳社保，2013年2月后由钢绳公司为黄河缴纳社保。钢绳公司对纳税清单真实性无异议，对派遣员工劳动合同书认为与本案无关，后钢绳公司向本院书面明确黄河系苏州沃克人力资源服务有限公司于2012年3月派遣至钢绳公司工作。因钢绳公司对纳税清单真实性无异议，对派遣员工劳动合同书未提供相反证据推翻，本院对黄河提供的该两份证据的真实性均予以认定。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案系因讨薪引发的纠纷，在钢绳公司告知黄河应发奖金会发放以及黄河如愿意继续履行劳动合同应及时正常工作的情形下，黄河应当服从公司管理，正常上岗工作。然黄河却未正常上岗工作，其行为存在不当，影响了公司正常的生产秩序。但钢绳公司仅以黄河未及时回工作岗位即作出解雇黄河的决定亦欠妥，双方并未进行进一步的沟通。鉴于当事人双方均就劳动关系已于2015年9月解除无异议，且在钢绳公司向黄河提出解除双方劳动关系时，黄河对此并无异议，至此双方也未再实际履行劳动合同。据此，原审确认当事人协商一致解除劳动关系并无不当。根据劳动法之相关规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，一审法院核算黄河之月平均工资并经当事人确认，���审中黄河再提异议本院不予支持。关于工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者仍在工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，原用人单位未支付经济补偿，则在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院予以支持。本案中，黄河二审提供的证据足以证明黄河自2010年6月起即被派遣至钢绳公司工作，本案中又无其他证据证明原用人单位应支付经济补偿而未支付，故黄河之工作年限应自2010年6月起开始计算。故黄河应得经济补偿金为30349.7（5518.13*5.5）元。综上所述，因黄河二审期间提供新证据，导致原审��定事实部分错误，本院依法改判。黄河的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、维持苏州市吴中区人民法院（2015）吴度民初字第764号民事判决第二项。
二、撤销苏州市吴中区人民法院（2015）吴度民初字第764号民事判决第一项。
三、固丝德夫沃夫钢绳（苏州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄河经济补偿金30349.7元。一审案件受理费减半收取为5元，由固丝德夫沃夫钢绳（苏州）有限公司负担。二审案件受理费10元，由黄河���担3元，固丝德夫沃夫钢绳（苏州）有限公司负担7元。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理
审判员 林李金
代理
审判员 姚栋财
二〇一六年八月三十日
书 记 员 韩 颖