浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终03173号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ川置业有限公司，住所地：温州市鹿城区汤家桥大自然家园1幢901、902、903室。
法定代表人：朱爱华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何旸，浙江人民联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金辉，浙江人民联合律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：翁庆元。
被
上诉人（原审原告）：张晓静。
委托诉讼代理人：虞聪慧，浙江时代商务律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周春波，浙江时代商务律师事务所律师。
上诉人浙ＸＸ川置业有限公司（以下简称华川置业公司）因与被上诉人翁庆元、张晓静商品房预售合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初606号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华川置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回翁庆元、张晓静一审的诉讼请求。事实和理由：
一、关于华川置业公司是否存在逾期交付商品房的问题，一审认定事实错误。1、对于台风导致的延期，一审从签订合同之日起计算台风天数，处理错误。工程延期的天数应该从工程开始施工的2010年11月8日起计算，整个工程遭遇的台风，因此停工合计64天，应全部予以扣除。一审按照合同订立的日期来分别计算停工天数非但没有依据而且导致同案不同判的结果。2、关于考务工作的影响。一审有关“中考、高考的考务工作可以预见，其它考务工作不可预见”的观点错误，每年的中考、高考时间虽确定，但二十一中是否每年均承担考务工作却是开发商不能预见的。温州有众多学校，每年承担中考、高考考务工作的学校并不确定。作为临近学校的施工场地，平时施工中己经考虑到学校需要，尽量配合，但因学校承担考务工作而导致工程停工是开发商不能预见的。故教育局发文要求工程停工的期间都应属于不可抗力导致的工期延误。另外，一审对翁庆元、张晓静分两案起诉的两套房屋认定受考务工作影响延期交付的天数不同，本案为9天，而另一案为8天，令人费解。3、温州市住房与城乡建设委员会因温州创建国家卫生城市的原因，在2014年1月和3月间，两次要求工程停工，第一次停工13天，第二次停工4天，合计17天。虽然政府没有正式发文，但因创建国家卫生城市的需要，整个温州市区范围内所有工程都停工，作为温州市区的建筑施工单位，都义不容辞地响应政府号召，配合政府工作。现因华川置业公司的公益行为而承担违约责任，明显不妥。17天的停工是客观事实，一审酌情认定3天，没有法律依据。4、与景芳小区土地纠纷导致的延期。景芳小区位于紫金园项目北面，南边围墙紧邻紫金园，该小区侵占紫金园项目部分土地，并寻找各种借口阻挠紫金园的建设工程施工。期间，温州市住建委多次组织双方调解均未果。由于景芳小区的阻挠行为严重影响了紫金园项目的正常施工，导致工期延迟一年有余。尤其是紫金园主体工程完工后，配套附属工程如电缆预埋、消防通道、绿化工程等均无法进行，温州市国土资源局鹿城区分局协调此事并给予办理土地证上规定的竣工日期变更手续，同意将紫金园项目竣工时间由2013年11月7日变更为2015年3月4日。但由于与景芳小区土地纠纷一直未得到妥善解决，温州市住房和城乡建设委员会于2014年11月内部发文给质检院和审批窗口，拒绝受理华川置业公司的竣工验收申请资料，又导致竣工验收时间延后两个多月。上述因他人原因导致的工期延误是客观存在不可预见的，一审未采信于法无据。一审认为上述情况不属于不可抗力，也不是施工中遇到的技术问题，亦属错误。5、紫金园项目在施工期间做过两项重大设计变更，导致工期延长7个多月。其中一项是温州市规划局鹿城区分局原审批的2011年规划总平面定位图存在数据错误。温州市勘察测绘研究院在项目施工期间于2012年12月7日作规划验线时发现7号楼坐落位置与2011年总平面定位图不一致。后发现施工没有错误，是原审批的2011年总平面图定位图出现数据错误，故而进行修改和重新审批，取得2012年总平面定位图，期间耗时一个月左右才得以重新开工。上述因他人原因导致的工期延误，一审未采信于法无据。综上，在扣除上述的不可抗力及他人因素后所造成的工期延误期间，华川置业公司交付涉案房屋的时间并未违反双方的合同约定。6、翁庆元、张晓静接收房屋时，房屋的户内空间已经被优化改造，其没有提出异议，视为对改造成果予以认可。该楼盘其他业主签订的改造合同均是4个月，故应认为翁庆元、张晓静对改造的时间也予以追认，一审判决酌情认定3个月，认定有误。
二、一审未就超过杨海鹤实际损失的违约金进行调整，适用法律存在错误。虽然合同约定如开发商逾期90日交付房屋，则自合同约定的最后交付期限的第二日至实际交付之日止，华川置业公司应按日向杨海鹤支付己交付房价款万分之三的违约金。但根据最高院的司法解释，双方约定的违约金不能超过一方实际损失的20%，约定过高时，法院应予以调整。每日万分之三的违约金已经远远超过杨海鹤的实际损失，法院应依据实际情况比对中国人民银行公布的同期贷款利率对上述违约金进行调整，华川置业公司认为调整为万分之二为宜。翁庆元、张晓静辩称：
一、翁庆元、张晓静并非对一审判决全部满意，只因尊重法院的判决，理解华川置业公司的难处，故没有提出上诉。
二、华川置业公司主张自己没有逾期交付商品房，没有事实和法律依据。1、华川置业公司没有依合同约定在发生不可抗力后30日内履行通知义务，故应由其承担违约责任。2、关于台风天数的计算问题。首先，华川置业公司在一审提供的证据只能证明发生了台风，不能直接证明台风对工程施工的影响及停工的事实。其次，华川置业公司作为本地企业，应当知晓温州地区的气候特征，在签订合同时应当合理预见台风的影响，给自己预留充分的施工时间。故台风不能认定为不可抗力。第三，华川置业公司提供的因台风停工的表格所记载的天数与其提供的气象台出具的台风影响天数不符，台风影响的天数实际为12天，一审判决酌情认定44天，已经充分考虑了华川置业公司的利益。3、关于考务工作的影响。高考、中考是二十一中长期承担的考务工作，且考试时间固定，华川置业公司应当能够预见，并在签订合同时予以考虑。该事项不属于不可抗力，一审酌情认定9天，已充分考虑华川置业公司的利益。4、关于温州创建国家卫生城市的问题。华川置业公司一审提供的证据并不能证明政府部门因温州创建国家卫生城市的需要要求工程停工的事实，一审判决酌情认定3天，也已考虑华川置业公司的利益。5、关于与景芳小区纠纷的问题。首先，华川置业公司没有证据证明其与景芳小区的土地权属纠纷导致工程延期。其次，华川置业公司在2009年即知道存在土地权属纠纷，故其在签订合同时应预留时间。第三，与景芳小区的纠纷不属于不可抗力。6、关于紫金园项目的两次设计变更问题。华川置业公司即没有提供证据证明发生两次重大设计变更，也没有提供温州市建设主管部门出示的书面证明。7、华川置业公司对房屋的改造使得翁庆元、张晓静还需将其拆除的部分重新恢复才能进行装修，翁庆元、张晓静一直对其的优化改造有异议，一审法院酌情认定优化改造3个月，并从逾期交房的期间中予以扣减，已经照顾了华川置业公司的利益。
三、关于违约金问题，合同系华川置业公司提供的格式合同，合同上约定的违约金也并未过高。综上，请求驳回上诉，维持原判。翁庆元、张晓静向一审法院起诉请求：判令华川置业公司赔偿翁庆元、张晓静逾期交房违约金254588.9元（以购房款3108533元为基数，自2014年5月8日起算至2015年2月5日止，共计273天，按每日万分之三计算）。一审法院认定事实：2013年1月8日，翁庆元、张晓静与华川置业公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：201290004250023，备案登记号：20139800348），约定：翁庆元、张晓静购买坐落鹿城区南郊乡龙方村三产安置地块的紫金园第8幢403号房，建筑面积为119.11平方米，商品房单价为每平方米26098元，总金额为3108533元；华川置业公司应当在2014年5月7日前将建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明，取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件，用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件的商品房交付翁庆元、张晓静使用，除双方协商同意解除合同或变更合同外，如遭遇不可抗力，且华川置业公司在发生之日起30日内告知翁庆元、张晓静的，或施工中遇到重大技术问题而致开发建设期延长的情况，有温州市建设主管部门出示的书面证明为依据的，华川置业公司可据实予以延期。除上述规定的特殊情况外，华川置业公司如未按本合同规定的期限将商品房交付翁庆元、张晓静使用，若逾期不超过90日，自本合同规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，华川置业公司按日向翁庆元、张晓静支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；若逾期超过90日，翁庆元、张晓静有权解除合同。翁庆元、张晓静解除合同的，华川置业公司应当自翁庆元、张晓静解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按累计已付购房款的0.01%向翁庆元、张晓静支付违约金。翁庆元、张晓静要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，华川置业公司按日向翁庆元、张晓静支付已交付房价款万分之三的违约金等等，《商品房买卖合同》附件四关于装饰、设备标准中约定外墙为高级外墙石材幕墙。上述合同签订后，翁庆元、张晓静按约向华川置业公司付清房款。2015年1月22日，紫金园项目工程竣工验收合格，并于2015年1月28日办理竣工验收备案登记手续。2015年1月27日，华川置业公司向翁庆元、张晓静发出《紫金园领房通知书》，要求翁庆元、张晓静于2015年2月5日前来办理涉案商品房的交付手续等。后翁庆元、张晓静接收华川置业公司交付的8幢503室、403室，接收房屋时，该两套房屋的户内空间已经被华川置业公司优化改造，合并为一套。2015年9月17日，涉案房屋的产权证登记至翁庆元、张晓静名下。2012年6月21日至2014年9月22日期间，因温州遭遇泰利、苏拉、海葵、苏力、潭美、康妮、天兔、菲特、麦德姆、凤凰等台风，涉案紫金园工程项目的承包单位方泰建设集团有限公司经与华川置业公司协商，先后10次向工程监理单位杭州市城市建设监理有限公司申请暂停施工并延长工期，共计64天。涉案的紫金园项目邻近温州市第二十一中学，该校常被作为考点承担各类考试的考务工作，2012年5月5日至2014年12月28日期间，因温州市第二十一中学承担中考、高考、高校招生三项考试、浙江省学业水平考试、全国研究生入学考试等考务工作，应温州市第二十一中学及温州市教育局要求，方泰建设集团有限公司先后13次向杭州市城市建设监理有限公司申请暂停施工并延长工期，共计34天。2013年11月27日，温州市创建国家卫生城市领导小组办公室发出《关于做好迎接创建国家卫生城市省级暗访工作的紧急通知》，要求住建委和各国有投资公司对所管辖的建筑工地加强环境卫生督查，落实工地四害消杀和车辆出工地前的轮胎冲洗措施，杜绝随意倾倒建筑垃圾。方泰建设集团有限公司于2014年1月13日以温州市创卫生文明城市需要为名义，向杭州市城市建设监理有限公司申请于2014年1月18日至2014年1月30日期间停工，并延长工期13天。一审认定上述事实的证据有：商品房买卖合同、房屋预告登记证明、发票、个人住房公积金借款合同及借款借据、温州市住房公积金贷款委托发放通知书、温州市新建商品房住宅质量保证书、《气象证明》、《致紫金园项目部的建议书》、《工程临时延期申请表》、《工程临时延期审批表》、《关于做好迎接创建国家卫生城市省级暗访工作的紧急通知》、领房通知书、EMS邮寄单、当事人的陈述等。一审法院认为，双方当事人在《商品房买卖合同》中约定的可据实延期交付商品房的情形为遭遇不可抗力，且华川置业公司在发生之日起30日内告知翁庆元、张晓静；或施工中遇到重大技术问题而致开发建设期延长的情况，且有温州市建设主管部门出示书面证明为依据。而《中华人民共和国民法通则》规定的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。台风系具有较强破坏性的灾害天气，作为沿海城市，温州市每年通常会出现台风天气，开发商在签订合同时应合理预见，合理安排施工，但温州市每年遭受台风的次数及台风对施工造成影响的天数是无法预见的，而华川置业公司确已提供《气象证明》及《工程临时延期申请表》、《工程临时延期审批表》等相关施工日志，证实其在2012年6月21日至2014年9月22日期间遭遇十余次台风致开发建设期延长64天，故对涉案《商品房买卖合同》签订后，即2013年1月8日后，涉案工程因遭受台风致交付商品房延期44天的事实予以认定。涉案的紫金园项目邻近温州市第二十一中学，该校常被作为考点承担各类考试的考务工作，《致紫金园项目部的建议书》、《工程临时延期申请表》、《工程临时延期审批表》等可证实在2012年5月5日至2014年12月28日期间，华川置业公司因受温州市第二十一中学承担考务工作影响致开发建设期延长共计34天，但温州市第二十一中学长期承担各种考务工作，而每年中考、高考的考试时间较为固定，开发商在签订合同时对此应合理预见，合理安排施工，因温州市第二十一中学承担中考、高考的考务工作并非签订合同时不可预见的事由，故华川置业公司对该部分主张据实延期，不予支持，但对华川置业公司因受温州市第二十一中学承担中考、高考外的其他考务工作影响而致开发建设期延长9天的事实予以认定。华川置业公司主张因温州创建国家卫生城市需要，其于2014年1月和3月间两次停工共计17天，因温州市创建卫生城市系基于社会公共利益做出的政府行为，应认定为不可抗力，但其无法举证证明其确因温州市住房与城乡建设委员会要求而停止施工及停工天数，故酌情认定涉案工程因温州市创建卫生城市需要致交付商品房延期的天数为3天。综上，华川置业公司因不可抗力事由致交付商品房延期共计56天，虽其未在上述不可抗力事由发生后30日内通知翁庆元、张晓静，但应根据不可抗力的影响，对其延期交付商品房在上述56天内予以免除责任。华川置业公司主张的与景芳小区之间因土地问题发生纠纷，因该事由并非遭遇不可抗力或施工中遇到重大技术问题，故其据此主张延期交付商品房没有依据。华川置业公司主张因2011年总平面定位图存在数据确认错误导致开发建设期延长，并未有温州市建设主管部门出示的书面证明为依据，故不予采信。因双方在商品房买卖合同附件四关于装饰、设备标准中约定外墙为高级外墙石材幕墙，故华川置业公司主张其在施工过程中将外墙设计由涂料变为建筑幕墙，导致施工时间相差6个月，没有依据。翁庆元、张晓静接收房屋时，房屋的户内空间已经华川置业公司优化改造，翁庆元、张晓静在接收房屋后未以任何方式提出异议，应视为其对改造成果予以认可。虽然华川置业公司未能提供翁庆元、张晓静曾同意给予其4个月改造期的相关证据，但基于翁庆元、张晓静接收改造成果的事实，酌情认定华川置业公司因对涉案房屋进行优化改造而导致交房时间延期3个月。华川置业公司至2015年2月5日通知翁庆元、张晓静交付涉案商品房，逾期交付商品房共计126日，故依约应按日向翁庆元、张晓静支付已交付房价款万分之三的违约金，即117502.5元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十七条的规定，判决：
一、华川置业公司于本判决生效之日起十日内向翁庆元、张晓静支付逾期交房违约金117502.5元；
二、驳回翁庆元、张晓静的其他诉讼请求。如果华川置业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付延迟履行金。案件受理费5119元，减半收取2559.5元，由翁庆元、张晓静负担1234.5元，华川置业公司负担1325元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查当事人一、二审提供的证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。综合双方当事人在二审的诉辩意见，双方在以下两方面存在争议：
一、华川置业公司未在约定的期限内交付房屋，是否符合合同约定的“出卖人可据实予以延期”条件；
二、本案逾期交房违约金是否应当予以调整。本院对上述两方面的争议分别阐述如下：
一、关于华川置业公司未在约定的期限内交付房屋，是否符合合同约定的“出卖人可据实予以延期”条件的问题。
本院认为，根据合同的约定，出卖人应当在2014年5月7日前，将符合合同约定条件的商品房交付给买受人。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、施工中遇到重大技术问题而致开发建设期延长的情况，需温州市建设主管部门出示的书面证明为依据。华川置业公司依据上述约定，主张可据实延期的情况包括台风、二十一中承担的考务工作、温州市创建国家卫生城市、与景芳小区土地纠纷、紫金园项目施工期间的两项重大设计变更。（一）关于台风导致的停工问题。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害；政府行为；社会异常事件等方面。台风虽属自然灾害，但温州地处沿海地带，每年出现数次台风属常态，华川置业公司作为专业的房地产开发企业应当对此有合理的预见，并在确定施工期限、房屋交付期限时考虑该因素。现本案并无证据证明涉案工程施工期间的台风次数明显多于正常数值，或台风造成的影响明显大于正常年份，故因台风造成的停工不宜作为出卖人可据实延期的理由。一审认定双方合同签订后因台风而停工的期间为出卖人可据实延期的期间，欠妥。但对方当事人未对此提出上诉，可视为其接受该处理结果，故二审对该项不作改判。（二）关于考务工作导致的停工问题。本地承担中考、高考的中学相对固定，温州市第二十一中学长期承担各种考务工作是不争的事实，且中考、高考的考试时间固定，考试期间周边工地需停止施工是通行的做法。华川置业公司作为在温州市第二十一中学周边开发房地产的企业，对此亦应当有合理的预见，并在确定施工期限、房屋交付期限时考虑该因素。一审判决认定温州市第二十一中学承担中考、高考考务工作不属于华川置业公司不可预见的事由，并无不当。（三）关于温州市创建国家卫生城市导致停工的问题。如因温州市创建国家卫生城市需要，政府部门要求停工的，应当视为政府行为导致的不可抗力，但对“系政府要求停工”的事实，华川置业公司负有举证证明的责任。华川置业公司一审提供的温州市创建国家卫生城市领导小组办公室发布的《关于做好迎接创建国家卫生城市省级暗访工作紧急通知》，对建筑工地仅要求加强环境卫生督查，落实工地四害消杀和车辆出工地前的轮胎冲洗措施，杜绝随意倾倒建筑垃圾，而并未要求停工；其提供的温州市住房和建设委员会公文处理单上对在建工程也仅提出文明施工的要求。在华川置业公司不能举证证明系政府行为导致停工的情况下，一审判决已经酌情给予其数天的延期交付期间，现其要求对其余期间也认定为可据实延期的期间，理由不足，本院不予支持。（四）与景芳小区的土地纠纷问题。华川置业公司所称的景芳小区业主以施工噪声影响以及地下室挖土影响围墙和道路为由阻扰其施工，以及景芳小区局部围墙占用其土地所导致的纠纷，既不属于不可抗力，也不属于施工中遇到的重大技术问题，故本院对华川置业公司在二审期间就该问题提供的证据不作认定。华川置业公司主张据实延期其与景芳小区因相关纠纷所造成的工期延长期间，缺乏合同依据和法律依据，一审判决对其该主张不予支持，并无不当。如果华川置业公司认为系他人的侵权行为造成其工期延误，并导致其承担责任的，可另行向行为人主张。（五）关于紫金园项目施工期间的设计变更问题。双方在合同中已明确约定“施工中遇到重大技术问题而致开发建设期延长的情况，需温州市建设主管部门出示的书面证明为依据”，而华川置业公司并未提供温州市建设主管部门出示的有关因遇到重大技术问题而致开发建设期延长的书面证明，一审判决对其该项主张不予支持，无不当之处。在二审审理期间，华川置业公司虽提供了有关设计变更的证据，但仍不能证明该设计变更属于重大技术问题，同时，鉴于且其仍未提供由建设主管部门出示的书面证明，故本院对其该项上诉请求不予支持。（六）关于优化改造期间的问题。本案并无证据证明翁庆元、张晓静同意华川置业公司对房屋进行优化改造，或在改造后认可4个月的顺延期间，一审鉴于翁庆元、张晓静接收房屋后未对改造成果提出异议的实际情况，酌情认定因改造导致交房延期的时间为3个月，无不当之处。
二、关于本案的逾期交房违约金是否应当予以调整的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。可见，人民法院对当事人约定的违约金予以调整必须基于当事人的请求、反诉或者抗辩，而不能主动干预。华川置业公司在一审中并未提出该项请求、反诉或者抗辩，故一审法院并无审理该问题之必要。而有关“约定的违约金过分高于造成的损失”的事实，亦应当由主张减少违约金的违约方承担举证证明的责任。鉴于华川置业公司未予举证证明，本院对其该项上诉请求不予支持。综上所述，华川置业公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2650元，由上诉人浙ＸＸ川置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 郑文平
代理
审判员 陈黛锦
二〇一六年八月三十日代
书 记员 李博武 关注公众号“”