广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂03民终121号上诉人（一审原告）广西建工集团第四建筑工程有限责任公司。法定代表人徐木新，执行董事。委托代理人陈兵，广西桂强律师事务所律师。委托代理人樊艳玲，该公司员工。被上诉人（一审被告）申志伟。委托代理人张乔霜，广西锦康律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）与被上诉人申志伟建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成由
审判员邹国良担任
审判长，
审判员唐国登和
审判员唐勇参加的合议庭参加的合议庭，于2016年7月21日公开开庭审理了本案。
书记员刘文静担任记录。2016年2月25日，本案中止诉讼。2016年7月21日恢复审理。上诉人四建公司的委托代理人陈兵、樊艳玲，被上诉人申志伟的委托代理人张乔霜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：广西贺州市桂东房地产开发有限公司开发贺州市桂东·汇豪国际城项目，原告承接了该项目的7#、8#楼工程，案外人申启云为原告的承包人。2009年3月20日，申启云作为甲方，申志伟作为乙方，签订了《外架承包协议》，内容为：甲方将贺州桂东汇豪国际城7#、8#内外脚手架工程以包工包料承包给乙方，脚手架包工包料（钢管、扣件、垫木、三宝四口、平网立网、文明施工、拉接预埋及相关规范施工的所有材料），承包内容为正负零以上主体双排外架搭设及地下室和第一层内架；外架从搭设之日起至拆除完毕日计算，7#楼时间定为23个月，8#楼时间定为18个月；内架从搭设之日起，时间定为40天；超过该期限由甲方承担钢管、扣件租金，每平方米3元／月计算，如不满一个月，则按天数计算；按该项目实际建筑面积计算，内架按每层楼实际建筑面积计算，七号楼外架每平方米58元，8号楼外架每平方米49元，内架每平方米29元；本工种垫资地下室至四层楼面，甲方则要按乙方所垫资工程量支付80%的工程款给乙方，以便乙方正常施工，四层以上以次类推，主体封顶后30天内甲方应再付本工种总造价的10%给乙方，剩余10%待外架拆除后60天之内一次性付清。2009年10月20日，申启云在该承包协议尾部空白处手写注明：7#楼外架于2009年10月18日开始使用并计算使用时间，8#楼外架于2010年4月16日开始使用并计算使用时间。申启云与被告申志伟在履行《外架承包协议》过程中，就外架拆除及结算问题存在争议，多次协商无果。2013年10月14日上午，因申启云组织人员强行拆除外架，双方引发冲突。被告申志伟的妹妹申贵贞爬上工地现场一台塔吊的塔顶。事件发生后，贺州市公安局、消防部门、基层社区人员到场进行协调劝导，在现场处置人员沟通和劝说下，双方同意就工程款结算和外架拆除问题进行协商，并说服申贵贞从塔吊下来。2013年10月15日至2013年10月18日，双方人员在八步区城东街道人民调解委员会的组织下，在当地建东派出所内进行调解，并于10月19日就外架工程款结算和支付问题分别签订《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》、《汇豪国际城7#、8#楼外架工程欠款分批支付计划承诺书》。结算单及承诺书中有被告申志伟、申启云、四建公司第十分公司负责人的签名确认，另四建公司第十分公司加印公章注明：经分公司班子研究决定同意申启云委托代扣支付外架款。八步区城东街道人民调解委员会作为调解单位在结算单及承诺书中盖章确认。《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》内容为：1、8#楼外架：29000㎡×53元／㎡=153.7万元；2、7#楼外架：59000㎡×62元／㎡=365.8万元；3、地下室内架工料：8098㎡×29元／㎡=23.5万元；4、架空层内架：3898㎡×29元／㎡=11.3万元；5、8#楼超期：29000㎡×3元／月×16个月=139.2万元；6、7#楼超期：37400㎡×3元／月×15.5个月=173.9万元；7、湖广外架：60万元；8、7#楼1～9层外架：21600㎡×25元／㎡=54万元；9、7#楼1～9层外架超期估价：44.2万元；10、临时外架签证两项工料费：8.2万元；11、代付李雨顺桩基款：59万元。以上合计造价为：1092.8万元（此造价以承包合同为依据）应扣回已付工程款：639.84万元＋申志明6万元=645.8万元。尚欠工程款：447万元。《汇豪国际城7#、8#楼外架工程欠款分批支付计划承诺书》内容为：1、7#楼1～9层外架开始拆除时付30万元；2、7#楼1～9层外架拆至地面两排架时付20万元；3、2013年11月底支付50万元；4、2013年12月底支付70万元；5、2014年1月底支付50万元；6、2014年3月底支付70万元；7、2014年9月底支付70万元；8、2014年10月底全部付清（87万）。以上工程款由广西四建十分公司代扣支付，如有违约，申启云按应付欠款款项5%计算违约金（按5%按月计算）。7#楼1～9层外架双方同意于2013年10月20日开始拆除，于2013年10月31日全部拆除完毕（雨天顺延）结算单及承诺书签订后，被告组织人员按承诺书约定于2013年10月31日前将7#楼1～9层外架拆除。原告按承诺书的约定支付了第1、2项的付款50万元，并于2014年1月29日付款60万元。其后原告未再付款。原告起诉要求：1、变更双方2013年10月19日签订的《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》的合计造价，由1092.8万元变更为866.6万元（差额为226.2万元。具体为第1项变更为142.1万减少11.6万元；第2项变更为342.2万元减少23.6万元；第5项变更为113.1万元减少26.1万元；第6项变更为112.2万元减少61.7万元；第11项取消，减少59万元；第9项取消，减少44.2万元）；2、请求法院判令被告支付延期拆除外架给原告造成的经济损失105万元（7个月×15万元）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认为：《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”本案原、被告争议的焦点问题是双方签订《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》、《汇豪国际城7#、8#楼外架工程欠款分批支付计划承诺书》时，原告四建公司是否受到胁迫。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第69条规定，以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。被告申志伟的妹妹申贵贞于2013年10月14日上午爬上工地现场塔吊，确使被告生产经营活动受到一定程度影响，但随后在八步区城东街道人民调解委员会的组织下，相关当事人经过长达五天的核对和协商，在均认可结算内容的情形下，被告与申启云、原告公司代表、人民调解委员会均签字盖章确认。综上，该院认为，双方虽在调解过程中存在争执，但双方达成的调解协议并未达到“胁迫”程度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因原告提供的证据不足以证明其是在受胁迫的情况下签订的结算单和承诺书，故原告应承担举证不利的后果，原告的该项主张不予支持。《中华人民共和国人民调解法》第三十一条规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。承诺书签订后，被告已按承诺书履行了规定的义务，故原告要求变更双方达成的结算书的造价及要求被告支付延期拆除外架给原告造成的经济损失，不予支持。
原告主张结算单第11项的59万元工程款与被告另案起诉的李雨顺、申启云的97万借款为同一款项，因原告提供的证据不足以证实，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国人民调解法》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
上诉人四建公司不服一审判决，上诉称：
一、一审法院适用法律错误，被上诉人的行为构成胁迫的事实是清楚的。一审法院一方面认定被上诉人存在胁迫的事实，一方面又认定胁迫不成立，是前后矛盾的。本案中，无论是在争执的过程中还是在调解的过程被上诉人始终在给上诉人一方无形的压力，也就是讲如果不按照其意思办理，被上诉人还是会采取过激行为，其胁迫的过程是在持续之中直到调解协议签订，上诉人受胁迫的状态一直贯穿始终。所以被上诉人胁迫上诉人签订合同是明显的。
二、基于胁迫签订的《结算单》与事实、合同严重不符，具体表现在：1、根据双方签订的《外架承包合同》，双方对外架的单价均有明确的约定，但是在结算中被上诉人均强制要求增加每平方4元，导致《结算单》中第1项增加了11.6万元，第2项增加了23.6万元。2、《工程结算书》第5项计算8号楼超期费多计了3个月，第6项计算7号楼超期费多计了5.5个月，因此第5项增加了26.1万元；第6项增加了61.7万元；3、《工程结算书》第9项系被上诉人在收到上诉人、申启云拆除通知后拒不拆除，故意造成了被上诉人的损失，无权向上诉人及申启云主张，因此44.2万元无权要求给付。4、《结算单》中第11项并非上诉人与被上诉人之间的结算款，而是被上诉人与李雨顺之间的个人债务，而且被上诉人已另案起诉案外人李雨顺（一审笔录都有记载），一审法院的判决将导致上诉人重复给付。故被上诉人无权要求给付59万元。上述几项合计为226.2万元，被上诉人无权主张。
三、一审法院遗漏了上诉人的诉讼请求。一审起诉状中第2项请求“被告支付延期拆除外架给原告造成的经济损失105万元。（7个月×15万元）”；上诉人虽然与被上诉人签订了《结算单》，并不代表上诉人放弃要求被上诉人故意延期拆除外架给上诉人造成的损失。而一审没有对该诉讼请求进行审理，违反了法定程序。综上，一审法院适用法律错误，遗漏上诉人诉讼请求，请求二审法院撤销一审判决，依法改判：
一、变更双方2013年10月19日签订的《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》（以下简称《结算单》）合计造价减少226.2万元（具体为第1项变更为142.1万元减少11.6万元；第2项变更为342.2万元减少23.6万元；第5项变更为113.1万元减少26.1万元；第6项变更为112.2万元减少61.7万元；第11项取消，减少59万元；第9项取消，减少44.2万元）；
二、请求法院判令被上诉人支付延期拆除外架给上诉人造成的经济损失105万元（7个月×15万元）；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人申志伟辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人四建公司对一审查明的事实没有异议，一审判决遗漏了四个事实。1、除了2013年10月14日申志伟的妹妹爬上塔吊之外，还有2013年10月17日被上诉人申志伟的另外一个工作人员谢迎春又爬上了塔吊。2、2013年2月6日，上诉人在委托转款承诺书中已经明确要求被上诉人尽快拆除外架。3、上诉人与发包人签订的会议纪要，如果延期交房，上诉人要每天赔偿发包人5000元的违约金。4、申启云的儿子申飞从2009年12月30日-2012年8月24日共付给申志伟447万元。上诉人四建公司在二审中提交证据：1、桂林市中级人民法院（2015）桂市民四终字329号民事判决书，证明2013年10月19日签订的《工程结算单》第11项“代付李雨顺”桩基款59万元“实际上为申志伟与李雨顺的个人借款，生效文书已对李雨顺与申志伟的个人债务进行判决，申志伟不能把个人债务算在《工程结算单》上要求给付。2、上诉人支付给被上诉人的账目明细，证明截止2013年10月19日，除了《工程结算单》中的645.8万元，申启云还支付了447万元外架款给被上诉人，上诉人已不欠被上诉人外架款。被上诉人认为：1、对证据1的真实性无异议，对关联性有异议。该判决的判决关系、金额与工程是没有关系的，判决是申志伟与案外人李雨顺另外的民间借贷纠纷，与申志伟代申启云付给李雨顺的桩基款没有关联性。李雨顺与申志伟、申启云有民间借贷纠纷之外，申志伟还代申启云付给李雨顺桩基款59万元。该事实有（2015）149号判决书和李雨顺的证人证言，李雨顺对59万元的桩基款是申志伟代申启云付的没有异议。2、对于证据2，申飞提供的帐本上面记载的支付款项的日期、数额与四建公司提供的帐本、转帐单有重复，四建公司主张核算时漏掉了申飞提供帐本上的帐是不可能的。
本院认为：1、李雨顺在（2015）149号庭审笔录的证人证言，明确表示59万元是借款97万元里面的，97万元是申启云叫李雨顺向申志伟借款，由申启云来还，申启云在借条上写了担保两个字。2、申飞不是本案当事人，申飞提供的帐本上面记载的支付款项本案不作认定，申飞或者申启云可以另行主张权利。被上诉人申志伟对一审查明的事实没有异议，在二审中没有提交证据。本院对当事人争议事实的分析和认定：1、除了2013年10月14日申志伟的妹妹爬上塔吊之外，2013年10月17日被上诉人申志伟的另外一个工作人员谢迎春是否爬上了塔吊无法查证。2、2013年2月6日，上诉人在委托转款承诺书中已经明确要求被上诉人尽快拆除外架。3、上诉人与发包人签订的会议纪要，如果延期交房，上诉人要每天赔偿发包人5000元的违约金。4、申启云的儿子申飞从2009年12月30日-2012年8月24日共付给申志伟447万元，本案不作认定，申飞或者申启云可以另行主张权利。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：桂林市中级人民法院（2015）桂市民四终字329号民事判决书认定：2009年3月，李雨顺因承包贺州汇豪国际城7号楼、8号楼桩基工程缺少资金向申志伟借款人民币18万元并向申志伟出具借条一份，借条写明“今借到申志伟现金18万元整，此款项用于贺州汇豪工地，在三楼封顶还清，不计利息”，申启云作为担保人在借条上签名；2009年4月1日，李雨顺再次向申志伟借款人民币43万元并出具借条一份，借条写明“今借到申志伟43万元整，此款项用于贺州桂东汇豪工地，待垫资工程量完工业主拨付款时付清（四层楼面封顶还），不计利息”，申启云作为担保人在借条上签名；2009年5月23日，李雨顺再次向申志伟借款人民币36万元并出具借条一份，借条写明“今借到申志伟36万元整，此款项用于贺州桂东汇豪工地，待垫资工程量完工业主拨款时付清（四层楼面封顶还），不计利息”，申启云作为担保人在借条上签名；以上李雨顺总共向申志伟借款人民币97万元。2010年2月9日，李雨顺向申志伟归还借款30万元，申志伟向李雨顺出具了收条。综合诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、2013年10月19日签订的《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》是否应当变更。2、被上诉人申志伟是否应支付上诉人四建公司延期拆除外架造成的损失105万元。据本案查明事实，
本院认为：
一、关于争议焦点是1。第一、2009年3月，李雨顺因承包贺州汇豪国际城7号楼、8号楼桩基工程缺少资金向申志伟借款人民币18万元并向申志伟出具借条一份，借条写明“今借到申志伟现金18万元整，此款项用于贺州汇豪工地，在三楼封顶还清，不计利息”，申启云作为担保人在借条上签名；2009年4月1日，李雨顺再次向申志伟借款人民币43万元并出具借条一份，借条写明“今借到申志伟43万元整，此款项用于贺州桂东汇豪工地，待垫资工程量完工业主拨付款时付清（四层楼面封顶还），不计利息”，申启云作为担保人在借条上签名；2009年5月23日，李雨顺再次向申志伟借款人民币36万元并出具借条一份，借条写明“今借到申志伟36万元整，此款项用于贺州桂东汇豪工地，待垫资工程量完工业主拨款时付清（四层楼面封顶还），不计利息”；以上李雨顺总共向申志伟借款人民币97万元。2010年2月9日，李雨顺向申志伟归还借款30万元，申志伟向李雨顺出具了收条。2013年10月，李雨顺尚欠申志伟借款67万元。李雨顺向申志伟借款时，申志伟要求李雨顺写明借款用途，申启云作为担保人在借条上签名。李雨顺向申志伟归还借款时，申志伟向李雨顺出具收条。现申志伟没有提供证据证明李雨顺借款97万元用于贺州桂东汇豪工地之外，另外李雨顺还借款59万元用于贺州桂东汇豪工地，申启云作为担保人在借条上签名。如果李雨顺借款59万元不是用于贺州桂东汇豪工地，申启云不是作为担保人在借条上签名，申启云和四建公司没有义务代付李雨顺桩基款59万元。第二、《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》没有李雨顺签字确认，申志伟没有提供证据证明李雨顺借款97万元用于贺州桂东汇豪工地之外，另外李雨顺还借款59万元用于贺州桂东汇豪工地，申启云和四建公司此行为属于债务人将债务转移给申志伟的行为，应当经债权人李雨顺同意方才有效。因此，申志伟依据《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》要求四建公司代付李雨顺桩基款59万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》第11项应当予以撤销。
二、关于争议焦点是2。《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》第1项至第10项是经人民调解委员会调解达成的调解协议，不违背法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》第5项、第6项、第9项约定四建公司支付超期使用费，说明四建公司违约，而不是申志伟违约。四建公司请求申志伟支付上诉人四建公司延期拆除外架造成的损失105万元及变更双方达成的结算书的造价第1项、第2项、第5项、第6项、第9项，无事实和法律依据，本院不予支持。因此，《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》内容应当变更为：1、8#楼外架：29000㎡×53元／㎡=153.7万元；2、7#楼外架：59000㎡×62元／㎡=365.8万元；3、地下室内架工料：8098㎡×29元／㎡=23.5万元；4、架空层内架：3898㎡×29元／㎡=11.3万元；5、8#楼超期：29000㎡×3元／月×16个月=139.2万元；6、7#楼超期：37400㎡×3元／月×15.5个月=173.9万元；7、湖广外架：60万元；8、7#楼1～9层外架：21600㎡×25元／㎡=54万元；9、7#楼1～9层外架超期估价：44.2万元；10、临时外架签证两项工料费：8.2万元；以上合计造价为：1033.8万元（此造价以承包合同为依据）应扣回已付工程款：639.84万元＋申志明6万元=645.8万元。尚欠工程款：388万元。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第149号民事判决；
二、变更上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、被上诉人申启云、申志伟2013年10月19日签订的《汇豪国际城7#、8#楼外架工程结算单（含材料费）》的合计造价，由1092.8万元变更为1033.8万元；
三、驳回上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费32496元，由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担26706元，由被上诉人申志伟负担5790元；二审案件受理费33296元，由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担27365元，由被上诉人申志伟负担5931元。上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。
审判长 邹国良
审判员 唐国登
审判员 唐 勇
二〇一六年八月二十六日appoint 微信公众号“”