河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫05民终2766号
上诉人（原审被告）：安阳市大正钢板仓有限责任公司，住所地安阳市龙安区太行路中段。
法定代表人：郑振河，职务：董事长。
委托诉讼代理人：秦永民，河南国厚律师事务所律师。委托代诉讼理人：卢成伟，河南国厚律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：张红星，男，1977年6月19日出生，汉族，住安阳县。
被
上诉人（原审原告）：刘本其，男，1964年11月9日出生，汉族，住安阳县。
上诉人安阳市大正钢板仓有限责任公司（以下简称大正公司）因与被上诉人张红星、刘本其劳务合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2016）豫0506民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人大正公司委托代理人秦永民、卢成伟，被上诉人张红星到庭参加了诉讼。被上诉人刘本其经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大正公司的上诉请求：撤销一审判决第二项要求上诉人承担连带给付责任的内容，依法驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人刘本其之间不存在合同关系，不是适格的一审被告，不应承担本案给付劳动报酬责任。首先，上诉人与被上诉人张红星之间是加工承揽合同关系。张红星按照双方签订的《钢结构加工承揽合同》要求完成工作，并交付成果，上诉人依照合同约定接受工作成果并支付加工费。涉案项目并不涉及建筑工程施工领域，一审认定上诉人与张红星之间的关系属于建筑工程劳务外包，属于事实认定错误，也无法律依据。其次，被上诉人张红星与刘本其之间是雇佣关系。刘本其受张红星雇佣，按张红星要求提供劳务，张红星应向刘本其支付劳动报酬。2、原审认定案涉金额为6700元，属认定事实不清，证据不足。一审中张红星并未到庭，一审以刘本其提供的考勤表和工资结算表有张红星的签字即认定案涉金额，并全部支持缺乏事实和法律依据。上诉人按照合同约定已实际超额支付张红星加工费，并无拖欠。即使拖欠刘本其的劳动报酬，也应由张红星自己承担给付责任。本案也不能排除张红星与刘本其恶意串通侵害上诉人权益的可能。张红星辩称，签合同时说是签用工协议，所以合同上没有盖章，不能六个人都签协议，我是代表。我认为不是合同，我只是小包干，我们都是打工的，有大正公司的人在管理。请求支持我的答辩意见。刘本其经二审传票传唤未出庭，也未提交书面答辩意见。刘本其向一审法院起诉请求：两被告连带支付原告劳动报酬6700元，由大正公司先行垫付；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月23日至2015年2月12日，原告等人在包头海平面金属科技有限公司固体废弃物综合利用工程项目100万吨／年粉磨站钢板仓工程（以下简称包头海平面工程）工地、甘肃德龙生态建材有限公司兰州市建筑垃圾一体化项目钢板仓工程（以下简称兰州德龙工程）工地工作，上述工程项目由被告大正公司承包（承接）。2014年9月15日，大正公司与张红星签订包头海平面工程《钢结构加工承揽合同》一份，约定张红星承揽部分工程的施工，工作内容为减压锥三座及附属钢结构的制作安装，工费合计124800元。2015年1月29日，大正公司与张红星签订兰州德龙工程《钢结构加工承揽合同》一份，工作内容为钢板仓φ8m×H11.4m×1座、φ8m×H13.8m×1座、φ6m×H11.4m×1座，工费合计27650元。2015年2月26日，大正公司与张红星签订兰州德龙工程《钢结构加工承揽增补合同》一份，工作内容为钢结构螺旋爬梯四条，工费合计6000元。上述加工承揽合同均约定人工工资等由张红星负担，合同第五条约定乙方（张红星）“应严格按照甲方（大正公司工程部）工程进度安排进入工地施工，以甲方施工队伍名义出现”。2015年11月1日，经原告等人与张红星结算，原告在包头海平面工程工地工作75天，日工资200元，欠发工资5000元；在兰州德龙工程工地工作10天，日工资200元，欠发工资1700元，共计欠发工资6700元。张红星无相关承包、用工资质。原告在本案起诉前以大正公司为被申请人、张红星为第三人向安阳市龙安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年1月25日以不符合受理条件为由下达了《不予受理案件通知书》。另查明，1、大正公司提供《工程质量整改通知单》传真及EMS邮件各一份、充气箱透气布烧损照片四张、二次整改传真及EMS邮件各一份、充气箱进一步烫损照片五张、《整改通知单》一份、《关于透气布损坏赔款告知函》一份，用以证明张红星承揽的工程存在质量问题，包头海平面工程发包方直接从工程款中扣除29200元；大正公司提供《工程经济往来对账表》一份、《借据》及《转账凭证》各十三份、《张红星包头海平面对账单》一份，用以证明包头海平面工程发包方尚欠大正公司工程款1062563元、大正公司已支付张红星126731元。2、大正公司提供兰州德龙工程罚款证明一份、《工程经济往来对账表》一份、《收到条》两份、记账凭证及对账单各一份，用以证明兰州德龙工程张红星违规施工被业主方罚款2000元；该工程项目大正公司尚有195000元工程款未收回；大正公司已支付张红星16095元。一审法院认为，被告张红星招用原告等人到大正公司承包的工地提供劳务，约定原告的日工资为200元，原告与张红星之间形成事实劳务合同关系，张红星拖欠原告劳动报酬共计6700元，原告提供的考勤表及工资结算表上有张红星签字认可，结合该行业及当地工资水平，予以采信。张红星应当承担向原告支付劳动报酬6700元的责任。关于大正公司对张红星拖欠原告工资是否应当承担清偿责任，被告大正公司辩称与张红星系承揽合同关系，应由张红星向其工人发放工资，大正公司不应承担支付拖欠原告工资的责任。大正公司与张红星签订的合同虽名为承揽合同，但约定张红星及其工人以大正公司施工队的名义施工，工作内容亦属于工程项目的一部分，应为建设工程劳务外包行为。因张红星不具备承揽工程的相应资质，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；劳动部、建设部《关于印发﹤建设领域农民工工资支付管理暂行办法﹥的通知》（劳社部发（2004）22号）第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》（国办发（2004）78号）第（九）条规定，总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任；《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发（2016）1号）第（九）条规定，“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”综合上述规定，大正公司应承担清偿拖欠工资连带责任。大正公司辩称，发包方尚欠工程款未支付，且张红星承揽的工程存在严重质量问题被发包方扣除工程款、罚款，参照《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发（2016）1号）第（三）条规定，在工程建设领域，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工；本案中，大正公司关于质量问题的抗辩，可通过另案诉讼解决。大正公司承担责任后，可依法向张红星追偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、被告张红星于本判决生效后十日内给付原告刘本其劳动报酬人民币6700元；
二、被告安阳市大正钢板仓有限责任公司对上述给付义务承担连带责任；
三、驳回原告刘本其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币50元，由被告张红星、被告安阳市大正钢板仓有限责任公司共同负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：二审中，大正公司称已支付张红星工程款174067元，因为张红星承揽工程质量问题被甲方扣款48231元；张红星称大正公司已支付工程款138295元。张红星对刘本其一审提交的考勤表及工资结算表上的签名予以认可。
本院认为，张红星承包大正公司案涉工程项目的部分工程后，雇佣刘本其等到大正公司的工地上提供劳务，并约定了日工资，双方之间形成劳务合同关系。一审判决定性不妥，本院对此予以纠正。关于大正公司与张红星之间是承揽合同关系还是劳务外包关系，大正公司与张红星所签订的合同名称虽为承揽合同，但张红星所施工的工作内容属大正公司承包工程项目的一部分，并约定张红星及其雇佣人员以大正公司施工队的名义施工，大正公司派出项目经理，该合同不具备一般承揽合同的法律特征，故一审认定双方之间为工程劳务外包行为并无不当。因张红星不具有承包案涉工程的相应资质，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳动部、建设部《关于印发﹤建设领域农民工工资支付管理暂行办法﹥的通知》（劳社部发（2004）22号）第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”故大正公司关于其与刘本其之间不存在合同关系，不是适格的一审被告，不应承担本案给付工资责任的上诉理由不能成立。张红星拖欠刘本其工资，有张红星认可的结算表为证，事实清楚。综上所述，大正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安阳市大正钢板仓有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长 魏文联
审判员 常 青
审判员 杨 晓
二〇一六年八月二十八日
书记员 张 杨 来自：