湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）岳中民二终字第202号
上诉人（原审被告）：湖南省湘天建设工程有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段268号蓉苑C座2901号。
法定代表人:谭新文，董事长。
委托诉讼代理人:孙志国，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康丹，湖南日月明律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：孙丙胜，
委托诉讼代理人：郑柳钦，湖南思阳律师事务所律师。原审被告陈志明。
上诉人湖南省湘天建设工程有限公司（以下简称湘天建工公司）因与被上诉人孙丙胜及原审被告陈志明民间借贷纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第10号民事判决，向本院提起上诉。上诉人湘天建工公司的委托诉讼代理人孙志国、康丹，被上诉人孙丙胜及其委托诉讼代理人郑柳钦，原审被告陈志明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湘天建工公司上诉请求撤销原判，改判驳回孙丙胜的诉讼请求，案件受理费由孙丙胜承担。事实和理由：
一、孙丙胜没有提供足额相对应的银行转账、存款或取款的凭证作为其150万元借款已经实际交付的证据；
二、陈志明作为项目部的负责人是事实，开工前后的备用金自行解决也是事实，但上诉人没有也不可能授权其擅自对外借款，且陈志明借款是其个人行为，也没有将借款用于工程项目；
三、陈志明私刻项目部印章对外借款潜逃的行为不仅属于个人行为，还属于伪造企事业单位印章和合同诈骗的犯罪行为，依法应当移送公安机关追究其相应的刑事责任。孙丙胜辩称：
一、一审法院认定答辩人与被答辩人之间的法律关系为民间借贷关系正确；
二、答辩人借给被答辩人的款项实实在在为150万元，不是被答辩人认为的借款事实不清；
三、被答辩人应当对答辩人的借款承担责任。原审原告孙丙胜向一审法院提出请求：湘天建工公司、陈志明共同偿还孙丙胜人民币150万元并按约定利率支付利息至本息还清之日止；湘天建工公司、陈志明担诉讼费用和财产保全费用。一审法院认定事实：2011年10月25日，湘天建工公司为了承包湖南雄墩置业发展有限公司开发的位于岳阳市东风湖路以北雄墩·金泰滨城5#、6#栋土建及室内安装工程，成立了湘天建工公司项目部。该项目部未向工商机关申请工商登记，但经长沙市公安局印章治安管理中心批准刻制了一枚编码为“4301030080082”、名称为“湖南省湘天建设工程有限公司雄墩·金泰滨城（四标段）项目部”印章。2011年10月26日，湘天建工公司将该印章交给袁自伟保管，并由袁自伟向湘天建工公司出具了一份《关于对湘天建工公司雄墩·金泰滨项目部图章使用承诺书》，承诺该图章由袁自伟本人保管并只作对技术资料专用。2012年2月11日，湘天建工公司将其承包的雄墩·金泰滨城5#、6#栋建设施工项目以内部承包方式承包给陈志明，并与陈志明签订了《雄墩金泰滨城建设工程项目内部承包协议书》，约定：金泰滨城小区5、6号栋共建筑面积约26000平方米，投标造价约3800万元，乙方（陈志明）应付甲方（湘天建工公司）承包费按实际结算工程量的百分之九计算；签订协议时，即付给甲方人民币100万元，余款工程到十层乙方支付甲方50万元，主体封顶付50万元，工程竣工验收甲方留50万元质保金，其余一次性付清；由湘天建工公司向乙方开具项目负责的授权委托书，乙方负责组织工程的施工，开工前后的备用金由乙方自行负责解决，安排项目上的一切事项，确保工程的顺利完工，乙方负责项目的资金调配，项目的所有债权、债务均与甲方无关；还约定，工程应交的税金、税费及项目五大员费用，全部由乙方支付，另外，乙方向甲方上交1%的管理费。2012年3月28日，湖南雄墩置业发展有限公司将其开发的雄墩·金泰滨城5#、6#栋土建及室内安装工程发包给湘天建工公司，并与湘天建工公司签订了雄墩·金泰滨城《建设工程施工合同》，工程发包价37961128.24元。该合同第二部分合同通用条款约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人应按合同约定指派项目负责人，承包人应对其项目负责人和其他人员进行有效管理；同时合同第三部分合同专用条款规定，本项目工程不允许分包，工程无预付款，工程进度付款按节点完成的工程量，按付款比例支付工程进度款。2012年3月，陈志明作为湘天建工公司该项目负责人组织施工队伍进场施工，负责该项目的工程建设施工，并在施工工地上树起湖南省湘天建设工程有限公司雄墩金泰滨城四标项目经理部门头。在该项目施工建设过程中，发包方置业公司没有支付工程预付款，湘天建工公司亦未向项目部拨付建设资金，工程建设所需资金由陈志明组织、解决。湘天建工公司未将其经长沙市公安局备案制作的编码为“4301030080082”、名称为“湖南省湘天建设工程有限公司雄墩·金泰滨城（四标段）项目部”印章交给陈志明使用，陈志明遂自行制作了无编码的“湖南省湘天建设工程有限公司雄墩·金泰滨城（四标段）项目部”的印章，用于签订与工程有关的合同，同时使用自己个人账户进行与工程有关的资金往来。在项目建设过程中，因缺少资金，陈志明于2012年12月30日以湖南省湘天建设工程有限公司项目部作为甲方与孙丙胜作为乙方签订了一份《借款协议》，约定：甲方向乙方融资150万元，作为雄墩金泰滨城项目建设使用，使用时间一年，年分红30万元，从合同签订之时算起，前两季度每季度还款20万元，第三季度还款60万元，第四季度还款80万元，乙方派驻一名会计负责管账等工作，一年内如甲方未能按约付清乙方款项，甲方必须按全款的10%每月迟滞金赔偿给乙方。2012年12月，孙丙胜依借款协议约定向湘天建工公司雄墩·金泰滨城四标项目部派出会计曹纯，负责该项目会计工作，曹纯工资标准为2000元，由项目部发放，曹纯在湘天建工公司项目部工作时间为2012年12月至2013年9月。2013年1月8日，陈志明在该借款协议书背面向孙丙胜出具了150万元的《收条》。《收条》内容为：今收到孙丙胜合作投资款150万元整，陈志明在具收人处签名。另查明，雄墩·金泰滨城5#、6#栋建设施工项目工程款的支付均是先由湖南雄墩置业发展有限公司支付给湘天建工公司，再由湘天建工公司支付给陈志明个人银行账户。湘天建工公司支付给陈志明第一笔工程款的时间为2012年8月31日，金额为100000元；第二笔支付时间为2012年9月1日，金额为169750元；该两笔工程款系湘天建工公司在湖南雄墩置业发展有限公司将50万元工程款支付给湘天建工公司后扣除陈志明依其内部承包协议书约定的承包费、管理费及各种税费后的剩余款项。从2012年8月31日至2013年9月29日，湘天建工公司共计向陈志明支付工程款11100270元。该工程款包括了湘天建工公司已扣除的承包费、管理费和各种税费。陈志明与湘天建工公司的工程结算单上均载明陈志明为雄墩·金泰滨城项目的项目负责人。陈志明作为湘天建工公司项目部项目负责人，负责项目施工的时间为2012年2月至2013年9月。2013年10月初，陈志明离开湘天建工公司项目部。离开后，湘天建工公司未对陈志明负责组织施工的已完工工程量进行结算或审计。一审法院认为：本案争议焦点为：（一）、孙丙胜的借款事实是否成立？（二）、湘天建工公司是否应当承担偿还责任？关于焦点（一），原审法院认为，孙丙胜借给湘天建工公司项目部及其项目负责人陈志明的150万元借款，有孙丙胜通过银行转账、存款或取款的凭证、双方签订的借款协议以及项目负责人陈志明出具的收条予以证实。在民间借款合同中借款支付采取的方式有银行转账、存现或现金交付等方式，孙丙胜的借款交付符合民间借贷交易习惯，且湘天建工公司项目负责人陈志明向孙丙胜出具了《收条》，实践中，收条的证明效力不同于借条的证明效力，借款人向出借人出具收条，等于借款人承认已收到了出借人支付的借款，出借人已履行了放款义务。而借条则不同，出借人除应出示借条证明其存在借贷关系外，还应证明其已履行了支付借款的义务，即借款的交付凭证。同时，湘天建工公司并未举证证明孙丙胜未给付该款，亦未证明项目负责人陈志明没有收到该款，因此，可以认定孙丙胜已经借给湘天建工公司项目部及其项目负责人陈志明150万元，且孙丙胜还委托会计曹纯监督所借款项的使用，湘天建工公司以没有提供相应的银行流水记录为由认为借款不真实的抗辩理由不能成立。关于焦点（二），原审法院认为，湘天建工公司以内部承包的方式将该项目承包给陈志明，并与其签订《雄墩金泰滨城建设工程项目内部承包协议书》，湘天建工公司授权陈志明作为该项目负责人，负责组织项目工程的施工，负责解决项目开工前后的资金，负责项目资金的调配，负责安排项目上的一切事项。从湘天建工公司与发包方湖南雄墩置业发展有限公司签订的《建设施工合同》看，该项目无工程预付款，工程按节点完成的工程量付款比例支付工程进度款，因此，该项目前期施工所需资金需由湘天建工公司垫付。同时，湘天建工公司与被告陈志明签订的《雄墩金泰滨城建设工程项目内部承包协议书》亦约定，项目开工前后的备用金由陈志明负责解决。发包方没有向湘天建工公司支付工程预付款，湘天建工公司亦未向项目部拨付前期建设资金，项目前期施工建设所需资金均由项目部自行筹集解决。由此可见，陈志明作为项目负责人，对外筹借项目施工建设资金是其职责之所在。陈志明因雄墩金泰滨城项目建设需要以湘天建工公司项目部名义向孙丙胜借款，陈志明在《借款协议》甲方一栏签字并加盖湘天建工公司项目部印章，同时，湘天建工公司在另案向礼甫、谢兵梅诉其民间借贷纠纷案的鉴定过程中，要求以孙丙胜的该《借款协议》上的“甲方”的印章作为比对样本，表明湘天建工公司认可陈志明私刻项目部印章的行为。因此，陈志明的上述行为足以使孙丙胜有理由相信陈志明有权代表湘天公司项目部借款，陈志明的借款行为构成表见代理，应由湘天建工公司项目部承担责任，陈志明不应承担责任。又湘天建工公司项目部系湘天建工公司未经工商登记设立的临时机构，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第41条之规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。因此，湘天建工公司项目部应承担的责任由湘天建工公司承担，故湘天建工公司应当承担还款义务。孙丙胜要求湘天建工公司偿还其借款之主张，予以支持。孙丙胜要求陈志明承担共同偿还责任不予支持。孙丙胜要求湘天建工公司按约定支付逾期还款迟滞金符合法律规定，应予支持，但其约定的每月10%的迟滞金超过银行同类贷款利率的四倍，应以银行同类贷款利率的四倍为准，超过部分不予支持。支付逾期还款迟滞金应从陈志明收到孙丙胜借款之日起计算，即从2013年1月8日陈志明出具150万元收条之日起计算至本金还清之日止。湘天建工公司以《借款协议》上所加盖的项目部印章纯属伪造和未收到孙丙胜任何借款，且陈志明已占款潜逃，涉嫌刑事犯罪，已向公安机关报案并被公安受理为由，抗辩不承担责任，应驳回孙丙胜对其诉讼请求。经查原审法院认为，湘天建工公司项目部在陈志明负责期间其项目资金往来均是通过陈志明个人账户进行，而且湘天建工公司向项目部支付工程进度款亦是将款项转入陈志明的个人账户。本案借款虽是陈志明经手，所借款项亦转入陈志明个人账户，但陈志明作为项目部负责人，对外代表湘天建工公司项目部，同时，项目部往来资金的管理只是项目部其内部管理问题，湘天建工公司不能对抗善意第三人，湘天建工公司不能因此否认项目部没有收到孙丙胜的借款。关于陈志明私刻项目部印章，湘天建工公司是否应当对孙丙胜借款承担责任的问题。原审法院认为，湘天建工公司同意以陈志明私刻的在孙丙胜《借款协议》上加盖的项目部印章作为比对样本，表明湘天建工公司认可陈志明私刻项目部印章并对外使用的行为；其次，陈志明系湘天建工公司项目部负责人，其在《借款协议》上签字并加盖“项目部”印章，无论该“项目部”印章是否为陈志明所伪造，并不影响孙丙胜对陈志明项目部负责人身份的认定，亦不影响孙丙胜对陈志明代理行为的认可，由于湘天建工公司认可陈志明以其名义对外实施行为，即使陈志明伪造“项目部”印章，湘天建工公司亦应对陈志明以其公司名义实施的行为承担责任，因为私刻项目部印章和对有关人员的管理应为湘天建工公司的内部管理问题，湘天建工公司并不能因此免除其对外应当承担的民事责任。故对湘天建工公司关于陈志明伪造项目部印章不应承担责任的理由不予采信。关于本案是否应当移送公安机关的问题。原审法院认为，湘天建工公司提供的陈志明涉嫌刑事犯罪的证据是岳阳市公安局岳阳楼分局关于陈志明涉嫌拒不支付劳动报酬案，不是涉嫌合同诈骗案，其既与湘天建工公司无关，亦与本案无关，湘天建工公司请求驳回起诉，将案件移送公安机关的理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、由湘天建工公司在判决生效后十日内，一次性偿还孙丙胜借款本金1500000元，并按银行同类贷款利率四倍的标准支付迟滞金至本金还清之日止（具体计息时间和金额为：自2013年1月8日起按150万元计算）。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回孙丙胜的其他诉讼请求。案件受理费23600元，财产保全费5000元，合计28600元，由湘天建工公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人湘天建工公司提交：1、岳阳市公安局岳阳楼分局《立案决定书》2份；2、岳阳市公安局岳阳楼分局《拘留证》1份；3、岳阳市公安局岳阳楼分局对陈志明《讯问笔录》2份；4、岳阳市公安局岳阳楼分局对袁红（洪）波的询问笔录。孙丙胜质证认为上述证据的合法性存在问题，公安机关立案侦查的是陈志明的拒不支付劳动报酬和私刻公司印章罪，和本案没有关联，且陈志明在两份讯问笔录中供述前后矛盾。陈志明认为在审讯时，其出去已有2年时间，对于数据时间记忆上有紊乱。被上诉人孙丙胜则提供了：1、经济适用房买卖合同；2、个人网上银行流水账2张；3、银行转账回执1张；4、陈志明出具的借条1份。湘天建工公司质证认为其均系银行流水账、转账回执和借条复印件，没有原件，不能认定其真实性；经济适用房买卖合同和本案没有关联性。陈志明则认为借条和经济适用房买卖合同属实，但其他证据都是复印件，而且看不清楚。二审中，本院还依职权调取了岳阳市岳阳楼区人民法院以（2015）楼刑一初字第327号刑事判决书和本院（2016）湘06刑终47号刑事裁定书。经审查，本院认定湘天建工公司提供的证据1、2、3、4都是公安机关侦查陈志明涉嫌拒不支付劳动报酬和伪造公司印章案中的证据，属于刑事诉讼程序中的证据，虽在其中有陈志明对外借款内容，但该借款内容本身与陈志明定罪量刑没有直接关系，仅是案件的背景材料，且在生效的刑事裁判文书最终未予认定。故此，上述证据虽具有真实合法关联性，但其证明力弱于直接就本民间借贷纠纷案中提供并获采信的相关证据，在其与直接证据吻合时可予佐证，而在相悖时则应采信直接证据。孙丙胜提供的证据2、3、4均为复印件，无原件可供核对，不能确定其真实性，证据1则与本案缺乏关联性，本院均不予采信。至于（2015）楼刑一初字第327号刑事判决书和本院（2016）湘06刑终47号刑事裁定书系本院依职权调取，具备真实性、合法性和关联性，本院予以采信。本院经审理，对一审判决认定的关于湘天建工公司、湘天建工公司项目部和陈志明相互关系部分的事实予以确认，并根据二审中新提交的证据和二审庭审中当事人的陈述，对其他事实部分重新认定如下：陈志明以个人名义向孙丙胜借款，孙丙胜以银行转账或存现方式或以现金交付方式先后借给陈志明70万元。此后，陈志明又于2012年12月30日以湖南省湘天建设工程有限公司项目部作为甲方与孙丙胜作为乙方签订了一份《借款协议》，约定：甲方向乙方融资150万元，作为雄墩金泰滨城项目建设使用，使用时间一年，年分红30万元，从合同签订之时算起，前两季度每季度还款20万元，第三季度还款60万元，第四季度还款80万元，乙方派驻一名会计负责管账等工作，一年内如甲方未能按约付清乙方款项，甲方必须按全款的10%每月迟滞金赔偿给乙方。陈志明在甲方一栏签字并加盖了伪造的湘天建工公司项目部印章。协议签订后，孙丙胜陆续向陈志明出借款项，与协议签订前出借款项合计达到150万元。2013年1月8日，陈志明在该借款协议书背面向孙丙胜出具了150万元的《收条》。《收条》内容为：今收到孙丙胜合作投资款150万元整，陈志明在具收人处签名。在履行中，陈志明没有偿还孙丙胜本息。另查明，本案在审理期间，岳阳市岳阳楼区人民法院以（2015）楼刑一初字第327号刑事判决，判决陈志明犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年。陈志明不服，上诉至本院。在该案二审期间，陈志明又申请撤回上诉。本院以（2016）湘06刑终47号刑事裁定书，裁定准许陈志明撤回上诉，（2015）楼刑一初字第327号刑事判决发生法律效力。
本院认为，陈志明是湘天建工公司的雄墩·金泰滨城项目负责人的事实清楚，证据确实充分，湘天建工公司亦予承认。陈志明在任职期间，以项目缺少资金为由进行借款，并在《借款协议》加盖雄墩·金泰滨城项目部公章，无论该公章是否系伪造，均具有代理权的表象。孙丙胜有理由相信陈志明是在履行职务行为。实际上，陈志明在《借款协议》加盖项目部公章是一种以湘天建工公司实力信誉达到增信目的的方式，而孙丙胜予以了接受。湘天建工公司与陈志明之间无劳动合同关系，而签订内部承包协议书，约定由陈志明自行筹措资金，自负盈亏，湘天建工公司收取管理费，实质上为陈志明挂靠湘天建工公司承接工程。湘天建工公司违反建设工程法规的规定，允许陈志明以其名义承揽工程，又未能对挂靠人陈志明进行有效实际约束管理，存在过错，应对陈志明代理行为的后果承担相应责任。已经生效的刑事判决书没有确认陈志明犯有诈骗罪，其惩处陈志明犯有的伪造公司印章罪不影响本案表见代理关系的成立。湘天建工公司关于陈志明的借款行为是其个人行为及构成诈骗罪和伪造公司印章罪应当移交公安机关处理的上诉理由不能成立，本院不予支持。借款合同的善意相对人的权益应予保护。孙丙胜在签订《借款协议》后实际出借资金有出借的基本证据，符合本地民间借贷习惯，陈志明亦予认可，故其根据《借款协议》向湘天建工公司的雄墩·金泰滨城项目部出借资金80万元的基本事实清楚。湘天建工公司应偿还孙丙胜对应的本息，但过高的利息依法应当去除，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息。但是，孙丙胜在签订《借款协议》之前出借给陈志明的70万元，是与陈志明个人的债权债务关系，并非《借款协议》项下债权债务，陈志明在签订《借款协议》后将个人旧欠与协议项下借款合并出具150万元收条，实为将其个人债务转嫁于项目部。陈志明在本案二审庭审中的陈述对此予以了证实，其在公安机关的相关供述有所佐证。孙丙胜在二审庭审亦承认有将旧欠转据的行为。因此，陈志明个人所负债务70万元，应当从以湘天建工公司名义所借的150万元债务中剔除，湘天建工公司对此不负有偿还责任。陈志明则应偿还其个人所负债务70万元。综上，原审判决适用法律基本正确，但关于孙丙胜出借款的事实和债权性质认定错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第10号民事判决；
二、湖南省湘天建设工程有限公司在收到本判决之日起十日内偿还孙丙胜借款本金80万元，并自2013年1月8日起按中国人民银行同类贷款利率的四倍计付利息至本金还清之日止；
三、陈志明在收到本判决之日起十日内偿还孙丙胜借款本金70万元，并自2013年1月8日起按中国人民银行同类贷款利率的四倍计付利息至本金还清之日止。本案一审案件受理费23600元，财产保全费5000元，二审案件受理费21000元，共计49600元，由湖南省湘天建设工程有限公司负担26288元，陈志明负担23312元。本判决为终审判决。
审判长 陈 值
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一六年八月二十六日
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