山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终1458号
上诉人（原审原告）：李先科。
委托诉讼代理人：马成刚。
被
上诉人（原审被告）：庞业礼。
委托诉讼代理人：安天星，山东禹鼎律师事务所律师。
上诉人李先科因与被上诉人庞业礼运输合同纠纷一案，不服禹城市人民法院(2016)鲁1482民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李先科的上诉请求：请求��审法院依法改判庞业礼赔偿杨树款21000元或将杨树全部返还，上诉费由庞业礼负担。事实和理由：原审判决认定杨树价值4100元，无事实依据，拉走的杨树应当价值21000元，二审应当改判庞业礼返还全部杨树或赔偿全部经济损失。
被上诉人庞业礼辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。一审法院认定事实：2014年11月17日，经禹城市宋奎永、惠民一配货站联系并签订协议，约定由被告从平原至重庆运输20吨80棵树，运费为21000元，被告开车到了平原县王凤楼镇一村庄附近，与原告见了面，后对树木进行装车，被告认为可能超吨，经过磅为24.06吨，树木为41棵。被告连车带树拉至禹城，后原告报警，临邑县公安局到禹城对原被告纠纷进行调解，但未成功。关于原告将该批货拉回时双方交往过程双方均无证据。原告将被告起诉到临邑县人民法院，被告在答辩期间提出管辖权异议，临邑县人民法院将此案移送至本院。审理过程中对树木价值原告未能提供相关证据，原被告均认可拉回41棵树，被告认可每棵树价值为100元左右。审理过程中原告诉讼请求对41棵树价值认可为21000元，但未提供任何证据。案经调解，双方未能达成协议。一审法院认为：禹城市宋奎永与惠民配货站给双方当事人提供订立合同的机会，并签订了协议，原告也文付了居间费用，原告为履行协议将车开至起运地，应视为居间服务已完成，双方运输合同订立。本案中原告提供的临邑县公安局出警记录及被告提供的过磅单，可以认定为双方在履行合同过程中因超吨位发生的争议。本案中被告作为专业运输人，明知所运输货物为鲜活树木，对到达期限应有明确的限制，在过磅称重后超重的情况下应双方进行协商，在��商未果的情况下将货物拉回，应视为在运输过程中使货物灭失，导致原告订立合同的目的不能达成，在双方对交往过程均未提供证据且互不认可对方陈述的情况下，根据合同性质、标的物种类及合同履行情况及衡平双方当事人利益的情况下应认定被告负有较大过错，原告在双方履行协议过程中未积极处理导致后果发生及损失扩大也存在一定过错。根据现实情况无论是运输合同还是被告与重庆间的买卖合同均不能以此树木作为履行合同的标的，被告虽称将树木种植，但种植树木位置、场地费用均未有特定化，为减少资源浪费，该树木应由被告自行处置，自运回后的所有费用由被告自行承担，但被告应给付原告树木款。本案中原告虽起诉称运输树木为41棵21000元，但根据被告与配货站所签合同约定运费为21000元，原告对货物价值未能提供相关证据，现原告的举证权利已经结束，被告虽不认可原告所述树木价值，但其所述树木价值系其自认，考虑到本案被告确将树木拉回，虽原告无其它证据，但不对原告树木款进行给付又不公平，被告自认的树木价值在原告未提供证掘的情况下可作为双方结算的依据。双方未约定违约条款，双方当事人为履行合同均付出了一定代价，上述处理方式系对原被告违约责任的一种划分，对原告再要求被告赔偿其它损失的请求本院不予保护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第三百一十一条之规定，判决：
一、被告庞业礼给付原告李先科树木款4100元。
二、驳回原告李先科的其它诉讼请求。上述给付内容于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取200元，由被告庞业礼负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：2014年11月17日，李先科与庞业礼达成运输协议，约定由庞业礼为李先科运输20吨80棵树至重庆，运费为21000元。双方当事人在树木重量上发生争执，经过磅仅41棵树木就为24.06吨，远远超过李先科述称的重量，后庞业礼将树木拉走，李先科诉至法院，要求庞业礼赔偿拉走的树木款21000元并赔偿损失。
本院认为，李先科作为树木的托运方，应当知道树木的大约重量，但在其与庞业礼达成协议时，却虚报树木重量，致使双方发生争执，合同没有履行，存在主要过错。庞业礼作为树木的承运方，在发现树木超吨，无法运输的情况下，应当将树木返还而不是将树木拉去他方，因此庞业礼在履行合同中也存在过错，���庞业礼未将树木返还，应当承担赔偿责任。关于树木的价值问题，李先科称拉走的41棵树木价值21000元，但是未能向法庭提交充足的证据加以证明，因此本案应当以庞业礼自认的价格认定树木的价值。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人李先科的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费223元，由上诉人李先科负担。本判决为终审判决。
审 判 长 魏涛
代理
审判员 杨科
代理
审判员 李悦
二〇一六年八月二十六日
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