海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1050号
上诉人（原审被告）：重庆平安胜发建设（集团）有限公司。
法定代表人：陈关键。
委托代理人：颜文敦。
委托代理人：王道平。
被
上诉人（原审原告）：陈明。
委托代理人：吴永群。
原审
被告：海南兴安置业有限公司。
法定代表人：亓建勇。
委托代理人：贾泽栋。
委托代理人：任兆福。上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司（以下简称平安公司）因与被上诉人陈明及原审被告海南兴安置业有限公司（以下简称兴安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2015）定民初字第664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安公司的委托代理人颜文敦、王道平，被上诉人陈明及其委托代理人吴永群，原审被告兴安公司的委托代理人贾泽栋、任兆福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或重新鉴定后依法改判。事实和理由：1、一审法院错误地采信海南安瑞达工程咨询有限公司（以下简称安瑞达咨询公司）经修正后作出的安瑞达[2016]造价鉴字第001号司法鉴定意见书结论，导致原审判决错误。上诉人与被上诉人陈明之间所签订的《工程施工分包合同书》第三条第二款约定的分包单价以建筑面积每平方540元计算为“平方包干”，是在被上诉人履行完所有合同约定内容的前提下的固定价和包干价，不是按照海南省工程建设定额计价方式得出的价款数额；对被上诉人陈明完成所有合同约定内容，如果按照海南省工程建设定额计价方式计算，最多不超过每平方米380元，远远低于合同约定价每平方米540元。该鉴定意见对未完成部分工程造价采用海南省定额计价方式计算为每平方108元，而对已完成工程部分工程造价则采用“平方包干”价每平方540元的计价方式，得出的价格每平方米432元是错误的。2、一审法院认定涉案工程已完成并经验收错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，支付工程款的前提是，建设工程经竣工验收合格。2015年1月，涉案工程因发包方兴安公司原因，于2015年1月停工，致使上诉人与被上诉人所签订的劳务分包合同项下劳务施工的目的无法实现。结合《工程施工分包合同书》第十五条第1项约定，支付劳务报酬是在工程验收合格并经发包人认可，故，涉案工程并未经上诉人及发包人竣工验收合格，尚不具备支付剩余劳务费的条件。3、原审判决判令上诉人支付被上诉人劳务费利息、工程保证金利息错误。首先，按照双方签订的《工程施工分包合同书》，在工程竣工验收合格后，支付剩余劳务费的条件才成就，一审法院错误地将剩余劳务费判定为402.937178万元的前提下，支付利息也必然是错误的。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人违约所造成的损失，工程保证金不属于建筑工程价款的范畴，故，上诉人无须承担工程保证金利息。陈明辩称，1、安瑞达[2016]造价鉴字第001号司法鉴定意见书的结论客观公正，一审依其鉴定结论作出判决是正确的。涉案工程项目为1#、2#、3#三栋楼宇，1#楼已建至六层半，2#楼、3#楼已建至八层封顶，整个工程项目已完成施工任务80%以上。答辩人根据建设单位兴安公司的停工通知，于2015年1月16日撤出施工现场，并要求上诉人依合同约定对施工成果进行验收和结算。但被上诉人迟迟没有进行验收，无法确定施工完成的工程量和结算。起诉之后，由海南省第一中级人民法院委托安瑞达咨询公司对涉案工程量进行鉴定，鉴定意见书正稿确定前，海南省第一中级人民法院将鉴定意见书征求意见稿送各方当事人，法院组织质证，上诉人就鉴定结论充分发表了意见，但不被采纳，证明上诉人提供的证据和修正意见不足以推翻鉴定结论。2、一审根据本案情况，认定工程完成并验收是有事实根据的正确的认定。验收付款是答辩人的迫切要求，而验收主要责任为建设单位兴安公司与总包方平安公司。依合同约定，竣工后七个工作日要对施工成果进行验收，没有验收应视为是平安公司、兴安公司对工程施工质量的认可。定安县人民法院另案审理的原告平安公司与被告兴安公司、枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该院作出的（2015）定民初字第373号民事调解书确认的调解协议第一条：工程项目剩余工程价款为1372.580313万元，2015年12月24日已偿还200万元，尚欠平安公司工程款1172.580313万元。双方还就偿还上述欠款作出了分期分配偿还的约定；第二条：……施工质量等问题互相放弃全部权利并永不再提，且永无异议。从上述调解协议看出，建设单位兴安公司对工程已予以认可，双方对工程价款也予以结算确认。3、上诉人认为原审判决给付工程价款及保证金利息错误，于法无据。答辩人与上诉人签订的《工程施工分包合同书》第16条第二项约定：“发包人不按约定核实劳务分包完成的工程或不按约定支付劳动报酬尾款时，按银行同期贷款利率四倍支付欠款利息。”依上述约定和《解释》第17条：“当事人对工程价款利息标准有约定的按照约定处理”的规定，上诉人拖欠工程余款应支付利息，一审认定鉴定意见书结论的款额为811.055678万元，减去已支付408.1185万元，尚欠402.937178万元，一审依合同约定和法律的规定，判决上诉人向答辩人支付尚欠工程价款利息，不但有合同约定，且有法律依据。上诉人逾期归还保证金应承担支付资金占用利息，《合同》第13条第d项约定：“劳务分包人向发包人支付工程押金140万元，发包人在工程施工至±00时归还70万元，工程结构封顶时归还70万元。”第26条约定：“合同履约保证金在约定时间届满后10个工作日内未退款，从11个工作日开始计算违约责任，按银行同期贷款利率三倍支付资金占用利息。”答辩人与上诉人签订合同，系双方真实意思表示，被答辩人不履约归还保证金，违反了诚实信用原则，所以，上诉人不但应当返还保证金，而且占用资金期间的约定利息应予以支付。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持，上诉人的上诉请求应予驳回。兴安公司述称，对上诉无异议，依法对直接费用进行司法鉴定确认；根据合同相对性原则，我方与本案无关；原审法院判令我方承担连带责任于法无据。陈明向一审法院起诉请求：1、被告平安公司向原告支付劳务费425.844941万元（以鉴定为准）；2、被告平安公司向原告支付违约金约40万元（以鉴定劳务费基数，自2015年2月8日起至2015年8月8日止，以银行计算为准，顺延时间另算），上述一、二两项合计为465.844941万元；3、由被告兴安公司对上述款项承担连带责任；4、被告平安公司返还施工合同保证金70万元以及违约金6万元（自2015年1月27日起至8月28日止，依据同期贷款率息三倍计至返还之日止），以上二项请求共计541.844941万元；5、由两被告承担本案诉讼费用及鉴定费。一审法院认定事实：2014年3月1日，被告平安公司委托代理人邓咸文（该公司龙湖度假中心项目副经理）与原告签订《工程施工分包合同书》，将定安龙湖国际养生度假中心工程劳务分包给原告。合同约定：
一、施工范围为基础及主体工程、初装饰装修工程，室外工程；
二、分包单价以建筑面积每平方米540元计算；
三、由发包人提供建材；
四、劳务分包人向发包人支付工程押金140万元，发包人在工程施工至±00时，归还70万元，工程结构封顶时归还70万元；
五、发包人在劳务分包人提交完工报告后七日内进行验收，逾期视为劳务分包人已完成合同的约定工作；
六、劳务分包人在工程竣工验收合格并经发包人认可后21日内递交完整的结算资料，双方按照合同约定支付劳务报酬；
七、发包人在收到结算资料后21天内进行核实、给予确认或者提出修改意见经发包方确认后在14天内付清劳务报酬；
八、发包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或报酬尾款时，按银行同期贷款利率四倍支付欠款利息；
九、合同履约保证金及工程款在约定时间届满后10个工作日内未退款，从11个工作日开始计算违约责任，按银行同期贷款利率三倍支付资金占用利息。合同中还有其他约定。同日，原告及其合伙人卜达安向邓咸文汇款工程押金80万元。同月15日，原告及卜达安再次向邓咸文汇款工程押金70万元。之后，原告组织混凝土、三包管理、杂工、塔吊、钢筋、木工、架子、基础泥水等8个班组进场施工。同年4月25日，被告兴安公司与被告平安公司签订《建设工程施工合同》，将龙湖度假中心项目一酒店客房工程发包给被告平安公司承建。同年9月26日，邓咸文向原告返还工程押金70万元及支付工人工资30万元。2015年1月16日，该工程的1#建至6层半，2#、3#建至8层封顶时，被告兴安公司向被告平安公司发出停止施工及同月17日进行清算的通知，工程次日停工。同年1月16日、17日，被告兴安公司代原告垫付农民工工资277.1186万元，并向原告及卜达安承诺在与被告平安公司完成结算前不再向平安公司支付工程款。同年3月31日，原告向被告平安公司提交工程结算资料。同年5月7日，被告平安公司自行结算工程造价为530.675583万元。同年8月10日，原告将其委托全国建设工程造价员罗文宪作出工程造价为833.963441万元的建设工程结算书提交给被告平安公司，被告平安公司不予认可。同年8月21日，原告以被告平安公司违约为由诉至本院。另查明，庭审中，原告增加由两被告承担司法鉴定费的诉讼请求，承认无建设施工相关资质，卜达安是其劳务分包的合伙人，邓咸文已退还工程保证金70万元。被告平安公司承认原告与邓咸文签订的涉案合同已得到该公司的追认。
原告与被告平安公司共同确认被告平安公司已向原告支付工程款共计408.1185万元（其中包含邓咸文支付的38万元及被告兴安公司垫付的工人工资）。诉讼中，原告向本院提出对涉案工程已完成的工程量及劳务费等进行司法鉴定的申请，本院依法审查后委托省一中院对外进行委托。2015年12月18日，安瑞达咨询公司作出安瑞达[2015]造价鉴字第004号司法鉴定意见书，原告完成涉案工程施工部分的工程造价为813.185196万元。第二、三次庭审中，被告平安公司提出该鉴定意见书程序不合法及采纳原告单方提交的单价分析表不当的意见，并向本院提交书面异议书。本院经审查后认为异议理由成立，于2016年1月25日向省一中院提出鉴定修正意见。2016年3月10日，本院根据原告的诉讼保全申请作出（2015）定民初字第664-1号民事裁定书，裁定被告兴安公司不得向被告平安公司清偿本院（2015）定民初字第373号民事调解书确定的第三项中2016年3月至5月的工程款461.290158万元。2016年3月28日，安瑞达咨询公司经修正后作出安瑞达[2016]造价鉴字第001号司法鉴定意见书，涉案工程劳务费经鉴定为811.055678万元。一审法院认为，本案是因建设工程分包引起的纠纷。根据案件的性质、类型，本案应定为劳务分包合同纠纷，立案时定为建设工程合同纠纷不当，应予纠正。本案的争议焦点是：1、原告与被告平安公司签订的《工程施工分包合同书》是否有效；2、涉案工程是否完成并经验收；3、被告平安公司应否支付原告的劳务费及其利息、工程保证金及其利息以及被告兴安公司应否承担连带清偿责任。
一、关于原告与被告平安公司签订的工程施工分包合同是否有效的问题。《合同法》第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十四条、第二十八条规定，禁止将建筑工程肢解发包，禁止违法分包、转包的建设工程。被告平安公司将工程施工劳务作业分包给无施工劳务资质的自然人，违反了上述法律法规强制性规定，根据《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，应认定原告与被告平安公司签订的工程施工分包合同无效。被告兴安公司提出该涉案工程施工分包合同违反法律规定无效的抗辩理由成立，本院予以采纳。
二、关于涉案工程是否完成并经验收的问题。2015年1月16日，被告兴安公司通知被告平安公司停止工程施工，原告同日停止劳务施工。因涉案工程发包方的原因，原告与被告平安公司所签订的劳务分包合同项下劳务施工的目的已无法实现，庭审中，双方对中止履行合同无异议。根据涉案劳务分包合同第十四条第1项关于：“发包人在分包人提交完工报告后七个工作日内进行验收，逾期视为原告已完成合同的约定工作”的约定，原告于同年3月31日向被告平安公司提交工程结算资料，被告平安公司应在同年4月9日前对原告完成的工程进行验收，被告平安公司逾期未进行验收，应认定原告自同年4月9日起已经完成涉案工程的劳务施工并经被告平安公司验收。
三、关于被告平安公司应否支付原告的劳务费及其利息、工程保证金及其利息以及被告兴安公司应否连带清偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程停工并经验收后，原告有权请求被告平安公司参照合同约定支付其完成工程施工部分的劳务费。原告于2015年3月31日向被告平安公司提交结算资料，根据涉案劳务分包合同第十五条第2项：“发包人在收到结算资料后21天内进行核实、给予确认或者提出修改意见经发包方确认后在14天内付清劳务报酬。”的约定，被告平安公司应在同年4月22日前进行核实、给予确认或者提出修改意见再核实确认,被告平安公司未在该期限内未提出修改意见，应视为对原告提交的结算资料予以认可，依该约定应在同年5月7日前向原告支付劳务费。原告在诉讼中提出对涉案工程劳务费进行鉴定的申请，是对自己权利的处分，符合法律规定，本院照准。涉案工程劳务费经鉴定为811.055678万元，扣除已经支付的劳务费408.1185万元，被告平安公司尚欠原告工程劳务费402.937178万元，应依法向原告清偿，并应根据上述合同第十六条第2项：“发包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或报酬尾款时，按银行同期贷款利率四倍支付欠款利息。”的约定，自同年5月7日起向原告支付拖欠劳务费期间的利息。原告向被告平安公司缴交的工程保证金150万元，被告平安公司已经归还70万元，余下80万元应予归还。原告主张被告平安公司返还70万元是对自己权利的处分，本院照准。根据上述合同第十三条第d项：“劳务分包人向发包人支付工程押金140万元，发包人在工程施工至±00时，归还70万元，工程结构封顶时归还70万元。”及第二十六条：“合同履约保证金在约定时间届满后10个工作日内未退款，从11个工作日开始计算违约责任，按银行同期贷款利率三倍支付资金占用利息。”的约定，被告平安公司自工程停工之日(2015年1月17日)起10个工作日（2015年1月29日）内未归还该款，依法应向原告归还，并应自2015年2月1日起向原告支付逾期归还期间的利息。原告请求劳务费利息自2015年2月8日起计及工程保证金利息自2015年1月27日起计无合同约定和法律依据，不予采纳。对于被告平安公司提出其不存在过错，按照合同约定计付劳务费利息过高的抗辩，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条分别确定了建设工程施工合同被确认无效的民事责任，建筑工程的施工人仍然享有欠付工程款利息的请求权，并不因发包方存在过错与否而丧失。上述解释确定逾期给付工程价款期间的利息属于法定孳息，为工程价值的组成部分，是原告的工程劳务施工应得的收益，不属于违约金范畴而因合同无效导致约定无效，且逾期支付劳务费利息的计算方法及标准的约定是双方真实意思表示，不违反法律强制性的规定，被告平安公司该抗辩理由不成立，不予采纳；对于被告平安公司提出涉案司法鉴定意见书对已完成工程量与未完成工程量的计算标准不一致，不应采信的抗辩，该鉴定意见书是各方当事人在法院的主持下随机选定的具有乙级资质的鉴定机构作出，被告平安公司在鉴定意见书初稿征求意见中已经向鉴定机构提出上述意见而不被采纳，且没有提供相反的证据予以推翻，该抗辩意见理由不成立，本院不予采纳；对于被告平安公司提出的原告未向该公司缴交合同保证金的抗辩，邓咸文是被告平安公司工程项目副经理，与原告签订的涉案合同事后已得到该公司追认，原告向邓咸文缴交工程保证金的时间及金额与合同约定的内容相一致，履行的是合同义务，原告有理由相信邓咸文有权代理公司向其收取工程保证金，应认定邓咸文收取及返还给原告部分工程保证金的行为构成表见代理，其行为后果及责任应由被告平安公司承担，被告平安公司该抗辩意见理由不成立，不予采纳；对于被告平安公司提出原告在两被告因另案纠纷工程质量未得出鉴定结论前和在双方未对合格的工程进行结算前起诉不符合法律规定，要求支付劳务费不具备条件的抗辩，被告平安公司在本案中未对工程质量提起反诉，工程质量是否存在问题不属于本案审理范围，且被告平安公司也未提供证据证明工程质量存在问题的事实，该抗辩意见理由不成立，不予采纳；对于被告兴安公司提出的原告起诉该公司没有事实和法律依据及工程质量存在问题的抗辩意见，根据上述解释第二十六条的有关规定，被告兴安公司作为涉案工程总发包人，迄今未与承包人平安公司进行结算，也未提供其他证据证明已向被告平安公司付清工程款的事实，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应依法在欠付被告平安公司工程价款范围内对原告清偿责任，且两被告因涉案工程质量纠纷正在另案诉讼中，工程质量不属于本案审理范围，其抗辩理由不成立，不予采纳。综上所述，原告据以合同债权请求被告平安公司给付工程劳务费及其利息、返还工程保证金及其利息以及被告兴安公司对上述款项及其利息承担连带责任的理由充分，有事实根据和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：
一、原告陈明与被告平安公司于2014年3月1日签订的《工程施工分包合同书》违法无效；
二、被告平安公司在本判决生效之日起十日内向原告陈明支付劳务费402.937178万元及其利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计，自2015年5月7日起计至还清之日止）；
三、被告平安公司在本判决生效之日起十日内向原告陈明退还工程保证金70万元及其利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率三倍计，自2015年2月1日起计至还清之日止）；
四、被告兴公司在欠付被告平安公司工程价款范围内对上述劳务费、工程保证金合计472.937178万元及其利息承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4.9729万元、司法鉴定费24.3955万元，二项合计29.3684万元，由被告平安公司负担，案件受理费4.9729万元限在本判决生效之日起十日内向本院缴交,司法鉴定费24.3955万元限在本判决生效之日起十日内支付给原告陈明；原告陈明预交的案件受理费4.9729万元，由本院予以退还。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对原审判决认定事实的意见：上诉人平安公司除对鉴定结论有异议外，其他均无异议；被上诉人陈明对确认原审被告兴安公司代付农民工工资277.1186万元的数额有异议，但对确认平安公司已付工程款408.1185万元及其他事实均无异议；原审被告兴安公司无异议。上诉人平安公司在上诉状中称涉案工程如果完成合同约定的内容，按照海南省工程建设定额计价方式测算，最多不超过每平方米380元，远远低于合同约定价每平方米540元，但在二审庭审中却主张按照海南省工程建设定额计价方式测算，每平方米约680元，同时请求对涉案工程量重新鉴定。鉴定人安瑞达咨询公司敦建军代表鉴定人出庭接受问询和作出说明。
本院查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实予以确认。另查明，因定安龙湖国际养生度假中心项目工程成讼的原告平安公司与被告兴安公司、被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，定安县人民法院作出的（2015）定民初字第373号民事调解书已发生法律效力，该调解协议对包含涉案工程在内的项目工程价款予以结算确认，并一致表示不再对施工质量等问题提出异议。二审中，经现场勘察及平安公司与陈明在庭上一致确认，涉案工程已由案外人施工复工建设。
本院认为，本案是因建设工程劳务分包引起的纠纷，故本案性质应定为建设工程分包合同纠纷，一审法院定性为劳务分包合同纠纷不当，应予纠正。本案系工程总承包平安公司将涉案主体结构工程违法分包给无相应施工资质的自然人陈明施工，因违反我国法律强制性禁止性规定，故平安公司与陈明签订的《工程施工分包合同书》无效。本案争议的焦点是：1、支付涉案工程劳务费的条件是否成就。2、安瑞达[2016]造价鉴字第001号司法鉴定意见能否作为本案涉案工程劳务费的结算依据，平安公司应付陈明工程劳务费的具体数额。关于支付涉案工程劳务费的条件是否成就。本案中，涉案工程因发包人的原因而停工，涉案工程虽未竣工验收，但平安公司无涉案工程质量不合格的证据，且根据平安公司与兴安公司在另案中达成的工程结算和对工程质量不再提出异议的调解协议条款以及涉案工程已交付发包方使用等事实，应视为涉案工程质量验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程纠纷司法解释）第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”的规定，
本院认为，支付涉案工程劳务费的条件已成就。平安公司关于涉案工程未经验收合格，尚不具备支付剩余劳务费条件的主张，本院不予支持。关于安瑞达[2016]造价鉴字第001号司法鉴定意见能否作为本案涉案工程劳务费的结算依据，平安公司应付陈明工程劳务费的具体数额。一审中，原审法院按相关规定委托安瑞达咨询公司对涉案工程量进行司法鉴定，鉴定过程中安瑞达公司就双方当事人对征求意见稿所提异议均予以答复和说明，并根据当事人的意见进行修正，对平安公司关于鉴定意见中已完成工程量与未完成工程量的计算方法不一样的异议意见，安瑞达公司的答复是“双方对合同单价分析未能达成一致”，“包干范围并未全部完成，且已完成大部分，小部分未完成，我司依据工程施工分包合同书包干范围以及建筑工程定额测算该工程未完成项目的每平方米单价，扣除未完成部分单价，因此得出该工程实际完成项目每平方米单价”。
本院认为，涉案工程停工，不能归责于作为分包人的陈明，而总承包人平安公司，相对于分包人而言具有一定的过错，由于发包人和总承包人的原因，分包人陈明未能按合同约定的工程内容完成施工任务，导致双方不能按合同约定的每平方米540元的单价进行结算，至于鉴定意见中的计算方法，作为专业鉴定机构的安瑞达咨询公司，已充分阐述其所采用的计算方法的理由，平安公司主张不能以安瑞达[2016]造价鉴字第001号司法鉴定意见作为本案涉案工程劳务费的结算依据，并请求重新鉴定，却不能提出充分的依据和理由，且无鉴定机构和鉴定人员不具备相应资质以及鉴定程序违法的相关证据，故，原审判决采用安瑞达[2016]造价鉴字第001号司法鉴定意见，并以该鉴定意见作为本案涉案工程劳务费的结算依据，并无不当；平安公司关于重新鉴定的请求，本院不予采纳。本案中，被上诉人陈明作为一审原告，虽然其在诉讼请求中请求支付逾期支付劳务费的违约金和逾期返还工程保证金的违约金，但根据其在庭上所作陈述，上述所称的违约金实际上是逾期付款的利息。本案平安公司与陈明签订的《工程施工分包合同书》无效，合同中关于违约金的约定因该合同无效而无效，陈明诉请按银行同期贷款利率四倍支付逾期支付工程劳务费利息和按银行同期贷款利率三倍支付逾期返还工程保证金利息，因缺乏事实根据和法律依据而不能支持，但平安公司逾期支付工程劳务费和逾期返还工程保证金，给相对方陈明造成损失，应按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率支付利息。工程劳务费利息从应付工程价款之日计付，本案合同约定平安公司收到陈明的结算资料后21天内核实，并于确认后14天内付款，但平安公司对陈明的结算资料并未给予确认，基于前述原因，且双方无其他相关约定，故依照建设工程纠纷司法解释第十八条第一项的规定，本案工程交付之日即为应付工程价款之日，而工程交付时间应为发包人和总承包人通知停工的次日即2015年1月17日，故本案逾期支付工程劳务费的利息起算时间应是2015年1月17日。同理，工程保证金利息起算时间也应是2015年1月17日。原审判决逾期支付工程劳务费的利息起算时间为2015年5月7日和逾期返还工程保证金的利息起算时间为2015年2月1日不当，鉴于被上诉人陈明对原审判决不上诉，故对原判中关于计付利息的起算时间所作判决，本院予以维持。平安公司违法分包涉案工程，依照建设工程纠纷司法解释第二十六条的规定，发包人兴安公司只在欠付工程款的范围内对实际施工人陈明承担责任。一审时，发包人兴安公司与总承包人平安公司未就涉案工程进行结算，在尚不能确定兴安公司是否欠付平安公司工程款和欠付工程款具体数额的情况下，原审判令兴安公司对平安公司应向陈明支付的工程劳务费、工程保证金以及利息承担连带责任不当，鉴于原审被告兴安公司对原审判决不上诉，且一审后平安公司与兴安公司也已结算，故对原判第四项，本院予以维持。综上所述，平安公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：维持海南省定安县人民法院（2015）定民初字第664号民事判决第一项、第四项；撤销海南省定安县人民法院（2015）定民初字第664号民事判决第二项、第三项；上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人陈明支付工程劳务费402.937178万元及利息（按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自2015年5月7日起计至付清之日止）；上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人陈明支付工程保证金70万元及利息（按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自2015年2月1日起计至付清之日止）；驳回被上诉人陈明的其他诉讼请求；驳回上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4.9729万元，由上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司负担4.4506万元，被上诉人陈明负担0.5223万元；司法鉴定费24.3955万元，由上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司负担；二审案件受理费4.8125万元，由上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司负担4.4972万元，被上诉人陈明负担0.3153万元。本判决为终审判决。
审判长 林 敏
审判员 卢艳萍
审判员 王东史
二〇一六年八月二十六日
书记员 闫海宁附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程交付的，为交付之日；......《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；...... 来自