山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋11民终870号
上诉人（原审被告）：成某。
委托诉讼代理人：王城，山西晋嘉律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：柳某。
上诉人成某因与被上诉人柳某离婚纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院(2015)柳民初字第574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人成某及其委托诉讼代理人王城、被上诉人柳某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人成某上诉请求：
一、撤销山西省柳林县人民法院(2015)柳民初字第574号民事判决，依法改判或发回重审；
二、案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人感情未完全破裂，有继续生活可能。“离婚态度坚决”并不足以证明双方感情确已破裂，只是一厢情愿。上诉人明确表态夫妻感情尚未破裂不同意离婚，同意离婚是有条件的。原审认定“至今分居生活”无事实和法律依据，被上诉人未提供分居的证据，法庭亦未查明分居的原因、时间等。即使存在分居事实，要构成感情破裂还必须具备“因感情不和分居且分居时间满二年”的条件。2、原审判令女儿随被上诉人生活更有利错误。（1）被上诉人并未丧失生育能力，上诉人原审要求被上诉人提交医学诊断证明，原审未进行查实直接采纳被上诉人提供的《避孕节育服务宣传手册》错误。（2）女儿成锦钰即将年满十周岁，依法应考虑孩子的个人意见。（3）上诉人有稳定的工作和收入来源，能够为两个孩子提供良好的生活环境。3、原审不采纳共同财产110000余元错误。从2010年底开始不到一年时间，被上诉人陆续将上诉人名下约90000元的存款取走转存，被上诉人原审未提供任何证据证明开支去向。另2015年2月村委分发的20000元福利款被上诉人也独自侵吞。被上诉人隐藏转移家庭共同财产，依法应少分或不分。上诉人请求判决该110000元全部归上诉人。4、原审不采纳共同债权70000元错误。被上诉人父亲2010年借款20000元用于被上诉人弟弟结婚，其姑父车爱兵2011年7月13日借款50000元，均属于夫妻共同债权。被上诉人原审认可共同债权的存在，上诉人提出分割时又谎称已经花完，企图独自侵吞，二审应予调查并进行分割。上诉人请求判决共同债权70000元全部归上诉人。
被上诉人柳某辩称，1、坚决要求离婚，上诉人喝酒赌博，还有家庭暴力。2、女儿随被上诉人生活，上诉人的母亲已经六十多岁，上诉人家中还有××的妹妹，上诉人母亲还要照顾上诉人的妹妹，没有精力照顾孩子。3、共同财产110000元是存在过，但已经在夫妻共同生活期间花完了。4、共同债权70000元不存在，被上诉人的弟弟和姑父没有借过被上诉人家的钱。被上诉人柳某向一审法院起诉请求：
一、判令原、被告离婚；
二、判令长女成锦钰、长子成彦希均随原告一起生活，并由原告抚养至成人，由被告支付抚养费3000元/月；
三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告经人介绍于2005年农历八月初六举行民间结婚仪式，2008年4月7日依法办理了婚姻登记手续。婚后于××××年××月××日生育长女成锦钰，××××年××月××日生育长子成彦希。原告曾向柳林县人民法院起诉离婚，后于2014年12月23日申请撤诉并经柳林县人民法院裁定予以准许。但撤诉后双方纠纷仍未得到解决，原告于2015年6月24日再次起诉要求解除双方的婚姻关系。原、被告所生之女成锦钰一直随原告生活，所生之子成彦希从2015年7月份开始随被告成某生活。本案经原审调解，双方因财产问题无法达成一致意见致调解未果。另查明，原、被告确认的的财产有：荣生牌冰箱一台、联想电脑一台、单人床一支、大包床一支、六门衣柜一组、煤气柜一个、煤气灶一台、TCL牌电视一台、新乐牌洗衣机一台、电视柜一个。一审法院认为，夫妻关系的维系应当以感情为基础。原、被告虽系合法婚姻，但双方在共同生活期间因琐事发生矛盾，致夫妻感情不和，原告曾起诉要求与被告离婚，后经法官耐心劝说和被告作出保证，原告撤诉，但撤诉后夫妻关系仍未得到改善，矛盾仍未得到解决，至今分居生活，现原告再次起诉要求与被告离婚，且离婚态度坚决，且被告也同意有条件的离婚，足以认定夫妻感情确已破裂，故对原告离婚的诉讼请求予以支持。关于原、被告所生之女成锦钰、所生之子成彦希的抚养权问题，原告同意所生之女成锦钰由其抚养，被告则主张成锦钰、成彦希均随其生活，由其抚养，原审认为，因本案原告已进行结扎手术，无法再生育，且长女成锦钰一直随原告生活，在原告处也形成了较为稳固的生活教育环境，从其健康成长教育的角度，维持现状为宜，而长子成彦希现已随被告生活，在被告处读书，由被告抚养适宜，故原、被告所生之女成锦钰由原告抚养，所生之子成彦希由被告抚养为宜，双方互不承担抚养费。根据法律规定，离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务，具体探望时间和方式由双方当事人协商确定。对于原、被告共同财产的分割，庭审中原、被告确认的财产有荣生牌冰箱一台、联想电脑一台、单人床一支、大包床一支、六门衣柜一组、煤气柜一个、煤气灶一台、TCL牌电视一台、新乐牌洗衣机一台、电视柜一个，并双方一致认可六门衣柜和煤气柜系原告陪嫁品，故衣柜、煤气柜归原告所有；关于冰箱的所有权双方发生争议，根据谁主张，谁举证的规定，对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方负有举证责任。当事人一方无法提供有力证据，又无法查实的，按夫妻共同财产处理。另根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”之规定，判决冰箱归女方所有。原告自愿放弃分割的其他财产，系其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，应予支持。被告主张夫妻关系存续期间尚有共同债权，但未提供有效证据予以证实，且涉及案外人利益并且原告予以否认，故本案中不予处理。被告举证证明原告从2010年至2011年期间从其银行卡上取款，并要求其返还，因取款时间在原、被告夫妻关系存续期间，且距离原告起诉离婚时间较长，不能确定原告有转移夫妻共同财产的行为，并被告无其他有效证据予以佐证，故对被告的这一主张不予支持。原审依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:
一、准予原告柳某与被告成某离婚；
二、原、被告所生之女成锦钰由原告柳某抚养，所生之子成彦希由被告成某抚养，双方对子女互相享有探视权；
三、原、被告共同财产：1、六门衣柜一组、煤气柜、荣生牌冰箱一台归原告所有；2、联想电脑一台、单人床一支、大包床一支、煤气灶一台、TCL牌电视一台、新乐牌洗衣机一台、电视柜一个归被告所有。案件受理费200元，由原告柳某负担。本院二审期间，上诉人成某当庭提交下列证据：1、加盖了中国工商银行股份有限公司柳林支行业务专用章的账户明细8页，证明上诉人的收入，有能力抚养女儿。2、加盖了中国工商银行股份有限公司柳林支行业务专用章的账户明细3页、取款凭证7页，证明2010年12月12日至2011年10月22日，被上诉人从上诉人账户陆续取款合计82400元。3、柳林县孟门镇后南坡村村民委员会出具的证明1份，证明2015年1月份该村因煤矿征地分发给村民每人6900元，被上诉人柳某一户三口共分得20700元，另有吃水补助1440元（一家四口）、电费补助60元，共计22200元，已一次性打入柳某账户。4、柳林县孟门镇后南坡村村民委员会出具的证明1份，证明2016年1月份该村因煤矿征地分发给村民每人7000元，被上诉人柳某一户两口公分到14000元，已一次性打入柳某账户。被上诉人柳某的质证意见是，是打到该的账户上了，该与两个孩子是农业户口，上诉人是非农业户口，没有给上诉人发。二审中，被上诉人柳某未提交新证据。二审
经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人感情是否确已破裂；2、女儿成锦钰的抚养权问题；3、是否存在夫妻共同财产11万元及共同债权7万元，如存在，应当如何分割。关于争议焦点1：双方因上诉人有赌博等不良习惯而发生矛盾的事实，有上诉人于2014年12月23日写下的《保证书》予以证明；从上诉人的上诉理由及庭审陈述可知，上诉人对被上诉人亦是满怀怨愤；加之被上诉人是二次起诉离婚，态度坚决，足以证明双方感情已彻底破裂。关于争议焦点2：根据上诉人无异议的事实，女儿成锦钰一直随被上诉人生活，且被上诉人已结扎，原审从母女双方情感、女儿生活教育环境等因素综合考虑，判令女儿成锦钰归被上诉人抚养并无不妥。而且，即使上诉人有单独抚养两个孩子的经济能力，亦应照顾为人母的精神需要。被上诉人原审提供《避孕节育服务宣传手册》证明其无法再生育，上诉人原审对该证据予以认可，二审又予否认但未提供相反证据，对其该项上诉理由不予采纳。关于争议焦点3：上诉人二审当庭确认被上诉人从其账户取款数额为82400元，而非其上诉状中所述90000元。虽然被上诉人对从上诉人账户取款82400元的事实予以认可，但该事实处于双方婚姻关系存续期间，距离被上诉人第一次起诉离婚尚三年之久，不符合婚姻法第四十七条规定的情形，上诉人所提被上诉人侵吞所取款的上诉理由无充分事实依据，不予支持。被上诉人原审所举户口本能够证明其与女儿成锦钰、儿子成彦希同为山西省柳林县孟门镇后南坡村农业户口，该村因煤矿征地而分给本村村民的土地补偿款是用来安排被征地农民的社会保障费，保障被征地农民生活的，具有人身专属性，应归被上诉人个人所有，上诉人无权分割。上诉人主张夫妻共同债权70000元，因涉及第三人利益，不宜在本案中一并处理。上诉人可在另案提起确认相关债权的诉讼后再行分割。综上所述，上诉人成某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人成某负担。本判决为终审判决。
审判长 王晓瑜
审判员 张晓艳
审判员 张晓玮
二〇一六年八月二十六日
书记员 雷姗姗 来自