陕西省汉中市中级人民法院行 政 裁 定 书（2016）陕07行终13号上诉人（原审原告）中国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司，住址西安市南大街15号。法定代表人李小昭，该公司副总经理。委托代理人马收效，陕西一叶律师事务所律师。委托代理人岳玲玲，陕西一叶律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）汉中市住房和城市管理局，住址汉中市汉台区将坛东路36号。法定代表人张辉，该局局长。委托代理人戴军，汉中市住房和城市管理局工作人员。委托代理人黄勇，陕西恒爱律师事务所律师。第三人汉煌企业投资（集团）有限公司法定代表人徐长春，该公司董事长。第三人汉中国际贸易中心有限公司，住址汉中市汉台区中心广场西侧。法定代表人邢雅枫，该公司总经理。委托代理人张小晟，该公司法律顾问。第三人汉中新雅装饰有限公司，住址汉中市汉台区西大街。法定代表人徐长春，该公司董事长。第三人汉中华联商厦有限责任公司，住址汉中市汉台区西大街。法定代表人徐长春，该公司董事长。上诉人中国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司（以下简称信达陕西分公司）因诉汉中市住房和城市管理局（以下简称汉中市住管局）及第三人汉煌企业投资（集团）有限公司（以下简称汉煌公司）、第三人汉中国际贸易中心有限公司（以下简称国贸公司）、第三人汉中新雅装饰有限公司（以下简称新雅公司）、第三人汉中华联商厦有限责任公司（以下简称华联公司）注销抵押权预登记一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台行初字第00015号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信达陕西分公司之委托代理人马收效、岳玲玲，被上诉人汉中市住管局之委托代理人戴军、黄勇，第三人国贸公司之委托代理人张小晟，到庭参加了诉讼。第三人汉煌公司、第三人新雅公司、第三人华联公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2010年12月18日，汉煌公司与中国银行汉中分行签订了编号为2000年司字第051、052号《抵押合同》，汉煌公司以其预购的本案争议的商品房为抵押物，为一笔880万元、一笔750万元的债务分别提供最高额抵押担保，汉中市房地产产权产籍管理处于2000年12月21日向中国银行汉中分行出具证明，证明该争议房产在汉中市房地产产权产籍管理处办理了在建工程抵押预登记。2002年大楼竣工之后，汉中市房地产产权产籍管理处于2002年6月26日去函国贸公司及汉煌公司，要求其前来办理相关正式登记手续，并明确原预登记不予展期，但该两公司未予理会。2004年6月25日，中国银行汉中分行与中国信达资产管理公司西安办事处签订了两份债权转让协议，中国银行汉中分行将上述两笔债权让与中国信达资产管理公司西安办事处，期间也未曾办理抵押权预登记的变更手续。2004年10月21日，本案第三人国贸公司作为原告，起诉本案被告，要求本案被告注销抵押预登记，本案原告信达陕西分公司（当时名称为中国信达资产管理公司西安办事处）被追加为第三人参加诉讼，2005年11月7日，被告收到中国信达资产管理有限公司西安办事处证明一份，该份证明明确表示愿意放弃对本案争议房产的抵押预登记。2005年11月10日，汉煌公司也向汉中市城市房屋产权监理处提交申请，申请注销预登记证明中载明的权利。本案被告遂于2005年11月10日注销了2000年12月27日给中国银行汉中分行出具的在建工程抵押预登记证明，并于2005年11月12日向我院发出告知书，告知了我院该事项。在本案被告注销该抵押预登记之后，国贸公司向我院申请撤诉，我院做出(2004)汉中行初字第05号行政裁定书，准许国贸公司撤诉，并将裁定书送达中国信达资产管理有限公司西安办事处。原审法院认为，被告汉中市住房和城市管埋局作为房屋登记机关，根据2000年司字第051、052号《抵押合同》，向中国银行汉中分行出具证明，证明该争议房产在在汉中市房地产产权产籍管理处办理了在建工程抵押预登记，该预登记的性质是预购商品房抵押预登记。后在房屋竣工之后多年里，各方当事人未及时办理正式的房地产抵押登记。中国银行汉中分行将债权转让给本案原告信达陕西分公司时，也未办理变更登记。根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”第三十七条第一款规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。”办理预购商品房抵押预登记的，在房屋竣工之后应当及时办理正式的抵押登记手续。债权转让的，抵押权也应该办理变更登记。本案中涉案房产竣工之后，汉煌公司与中国银行汉中分行并未办理正式的抵押登记，中国银行汉中分行将债权转让给本案第三人信达陕西分公司后，双方也并未办理抵押预登记之变更登记。预抵押登记未经合法程序转化为抵押登记，预登记记载的抵押权人并不能自然享有抵押物权。且本案因抵押人最终并未履行预购商品房合同，事实上未能成为争议房产的合法权利人，已不具备抵押人资格，客观上也不可能完成抵押预登记到抵押登记的合法转换。原告诉请恢复原预抵押登记，但争议房产已经不符合法律规定的预登记条件。故被告注销该项预登记的具体行政行为，程序合法，适用法律、法规正确，原告之诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原告依据《共同声明》和(2010)汉中民初字第57号判决书、(2010)汉中民初字第58号判决书，请求第三人国贸公司对本案争议房产下的债权本息合计3484.859万元承担连带还款责任，因为本案并未存在正式的、经房屋登记机关登记的抵押权，从《共同声明》中不能证明第三人国贸公司对本案争议房产下的债权本息合计3484.859万元承担连带还款责任，(2010)汉中民初字第57号判决书、(2010)汉中民初字第58号判决书属于生效裁判的执行问题，不属于本案的处理范围。对于原告该项诉讼请求，不予支持。对于原告提出的对被告提交的证据中“中国信达资产管理公司西安办事处”印章真伪进行司法鉴定的申请，根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第九十七条规定：人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对于原告逾期提出的鉴定申请，不予批准。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条、第六十九条之规定，判决：
一、驳回原告信达陕西分公司对被告汉中市住房和城市管理局的诉讼请求；
二、驳回原告信达陕西分公司对第三人国贸公司的诉讼请求；
三、案件受理费50元，由原告负担。
上诉人信达陕西分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决书；2、判决被上诉人恢复对上诉人汉中市中心广场汉中国贸大厦北裙楼8-11轴A-C轴建筑面积为2313.26平方米、8-11轴C-E轴建筑面积为2115.60平方米，合计4428.86平方米房产抵押登记；3、请求判决第三人汉中国际贸易中心有限公司承担连带还款责任，本息共计3484.859万元（本息截止时间为2010年3月10日）；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要的事实及理由是：1、一审判决依据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条第一款的规定不当，应该适用《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》；2、关于一审判决中反复提及的所谓的“预登记”，法律适用错误，2000年12月21日被上诉人出具的证明中所记载的“抵押预登记”实际就是抵押登记；3、根据第三人国贸公司提供的证据可知，房地产权属证书是在2006年8月1日办理的，那么在2006年8月1日之前上诉人是无法重新办理抵押登记的，而被上诉人在2005年11月10日注销了上诉人的抵押权，故该行政行为是违法的；4、陕西省汉中市中级人民法院(2010)汉中民初字第57号民事判决书、(2010)汉中民初字第58号民事判决书明确认定抵押担保合同合法有效，该判决已经生效，故原审判决认定被上诉人解除上诉人合法有效的抵押合法，原则上违反了中级人民法院认定抵押有效的基本事实；5、《关于放弃汉中国贸大厦北裙楼抵押物他项权利的证明》系伪造，一审法庭以过了举证期限为由驳回司法鉴定申请，与事实不符，一审判决认定上诉人向被上诉人出具证明表示愿意放弃本案争议财产的抵押登记，认定错误；6、国贸公司起诉汉中市城乡建设管理局请求注销抵押登记一案，上诉人没有收到任何关于该案的材料，更没有参加诉讼；7、第三人国贸公司对存在此抵押知情，故涉案房地产转让后上诉人依旧可以行使抵押权，一审判决驳回上诉人要求国贸公司承担连带还款责任的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据。被上诉人汉中市住管局答辩认为：1、关于本案抵押预登记问题，一审认定事实清楚、法律适用正确，本案的抵押权预登记只是预售商品房抵押登记而不是抵押权登记，预登记本身并不具有物权效力，预登记的权利人在没有将预登记合法转化为抵押登记之前，对不动产不具有他项权利，本案上诉人并不能获得正式的抵押权；2、上诉人主张适用的最高人民法院《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》并不能适用本案，因为该规定第九条规定的抵押权登记是正式的抵押登记，抵押权人已具有了合法的他项权利，而本案是预登记，预登记权利人获得的只是将来条件成就后的抵押登记请求权，并未实际获得抵押权；3、造成本案预登记最终不能转化为正式登记的原因主要在中国银行违规房贷；4、上诉人的诉请不仅不符合预登记的法律规定，客观上也无法实现，原登记是预登记，预登记只能针对“在建工程”等未最终确权的标的物，而本案争议的登记对象不仅完工十余年，而且已经确权，上诉人要求恢复原来的“预登记”不符合法律规定，无法实现；5、一审判决对上诉人2005年11月7日出具的《关于放弃汉中国贸大厦北裙楼抵押物他项权利的证明》的认定无误，因为该证据来源于法院生效法律文书的案卷；6、本案一审后，按照国务院《不动产登记暂行条例》的规定，汉中市已成立了不动产登记局，原城市房屋权属监理处人员、职能、产及档案均已划入汉中市不动产登记局下设的市不动产登记交易服务中心，不动产登记、权属争议调处等原来由被上诉人履行的监督职能已划归新设立的不动产登记局，故要求追加汉中市不动产登记局为第三人。第三人国贸公司口头答辩认为，原审法院作出的原审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案所谓抵押登记不成立，对第三人国贸公司没有约束力，国贸公司不应承担连带责任，上诉人的上诉请求及依据的事实及理由依法均不能成立。
经审理查明，汉煌公司与中国银行汉中分行签订编号为2000年司字第051、052号《抵押合同》的时间为2000年12月18日，原审认定为2010年12月18日系笔误，本院依法予以纠正。另查明，2014年3月4日，上诉人信达陕西分公司向原审法院提起本案诉讼，请求：汉中市住管局恢复原告对汉中市中心广场汉中国贸大厦北裙楼8-11轴A-C轴建筑面积2313.26平方米、8-11轴C-E轴建筑面积2115.60平方米，合计4428.86平米房产抵押登记，纠正其非法注销原告对上述房产享有抵押权的错误行政行为。2015年6月1日，信达陕西分公司增加诉讼请求：第三人国贸公司对上诉人本案抵押物项下的债权本息合计3484.859万元人民币（本息截止时间2010年3月20日）承担连带还款责任。原审判决对该部分事实遗漏，本院依法补充认定。原审判决认定的其余事实清楚，证据经原审法院质证、认证，本院依法予以确认。至于被上诉人在二审答辩状中提出要求追加汉中市不动产登记局为第三人，并在二审庭审中提交的汉编发【2015】15号《汉中市机构编制委员会关于组建市不动产登记机构的通知》复印件、汉中市人民政府《关于市本级不动产登记机构挂牌及相关事宜划转移交有关问题的会议纪要》复印件，因二审不能超越一审而另行追加当事人，故该请求及请求依据的该两份文件，本院不予采纳。
本院认为，根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起行政诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。我院作出的(2004)汉中行初字第05号行政裁定书已明确说明本案被诉的在建工程抵押预登记已于2005年11月10日被注销，该裁定书也于2005年11月28日送达给了本案上诉人。故本案上诉人自2005年11月28日已知道被诉注销行为，因此上诉人于2014年3月4日提起本案行政诉讼，已超过了3个月的法定起诉期限且无正当理由。至于上诉人增加的要求第三人国贸公司承担连带还款责任的诉讼请求，系民事争议诉讼请求，不在本案审理范围，上诉人可另案主张。综上，原审判决适用法律错误、裁处错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第（二）项之规定，
裁定如下：
一、撤销汉中市汉台区人民法院（2014）汉台行初字第00015号行政判决；
二、驳回上诉人中国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司的起诉。一审案件受理费50元，予以退还，由上诉人持据至汉中市汉台区人民法院领取；已预交的二审案件受理费50元，退还上诉人，由上诉人持据至本院领取。本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 霖
代理
审判员 刘正中
代理
审判员 李俊杰
二〇一六年八月二十六日
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