江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终4522号
上诉人（原审被告）：上海慧道建筑装饰工程有限公司，注所地上海市崇明县城桥镇秀山路101号5号楼E区5216室，实际经营地上海市普陀区云岭东路599弄11号14F。
法定代表人：朱慧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞忠华，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：汪明纲，江苏东南律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：王信标，男，1967年5月16日生，汉族。
委托诉讼代理人：盛伟，江苏东晋律师事务所律师。
上诉人上海慧道建筑装饰工程有限公司（以下简称慧道公司）因与被上诉人王信标建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第4612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人慧道公司上诉请求：
一、撤销一审判决，依法改判慧道公司向王信标支付工程款237594元；
二、本案一、二审诉讼费用由王信标负担。事实和理由如下：
一、一审以涉案工程交付使用为由认定慧道公司对王信标完成工程的接受和认可，属于适用法律错误。涉案工程未经验收合格，王信标放弃占有，慧道公司为了避免损失而占有案涉工程，并为避免交房迟延导致损害赔偿而按总承包人的要求移转工程占有并交付使用。慧道公司没有受领涉案工程的意思，也不能推定慧道公司受领涉案工程。
二、一审法院认定应付尾款错误。王信标主张的1367200万元工程款中，尚有未约定单价点工、变更增加项目，且王信标未提交工程竣工结算文件及相应证明材料，双方未完成竣工结算。
三、尾款中应扣除质保金和返工费用。
被上诉人王信标辩称：
一、涉案工程早已交付，慧道公司也已经向业主交付。
二、涉案工程系包清工工程，王信标是在慧道公司的安排、监督、指挥下进行的劳务作业，不应对涉案工程的质量承担责任。且慧道公司主张的施工质量问题，是因为其自行提供的施工材料导致。故慧道公司主张扣除返工费没有依据。
三、质保金的支付期限已到，慧道公司主张扣除质保金也没有依据。王信标向一审法院起诉请求：慧道公司支付工程尾款371000元及相应的逾期付款违约金。一审法院认定事实：慧道公司与王信标于2014年9月14日签有《分包合同》，约定慧道公司将莱蒙水榭春天住宅项目中的部分泥工工程交由王信标分包施工，工程款采用固定单价，根据数量按实结算。王信标完成施工后，工程于2015年8、9月间交付投入使用。本案一审审理中，王信标声称慧道公司提及的空鼓、不平整等问题系因慧道公司施工要求不当及提供的施工材料不当所致，与王信标无关。一审法院认为，王信标作为个人并不具有劳务工程分包资质，其与慧道公司签订的分包合同依法应属无效。但王信标实际完成的劳务工程已交付慧道公司投入使用，由此应视为慧道公司对王信标所完成工程的接受和认可，王信标因此有权参照合同约定主张相应工程款。双方在诉讼中均已认可王信标所完成工程量相对应的工程款为1367200元，故涉案工程款的总额应确认为1367200元。扣除慧道公司已付款996200元，剩余工程尾款371000元应由慧道公司承担继续给付之责。慧道公司以工程尚未通过验收，双方尚未完成结算为由拒付工程尾款的抗辩意见，事实与理由均不充分，不能成立。但因合同无效，王信标无权再向慧道公司主张相关违约金。而慧道公司关于对工程质量问题自行维修返工并产生工时费15000元的说法，无证据证实，不能得到采信。慧道公司据此说法而主张从王信标工程款中扣除15000元的意见，不能得到采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条规定，
判决如下：
一、慧道公司于判决生效之日起十日内支付王信标工程尾款371000元；
二、驳回王信标的其他诉讼请求。一审案件受理费6865元，减半收取3432元，由王信标负担432元，慧道公司负担3000元。慧道公司与王信标对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审另查明，根据《分包合同》，工程质量以一次性验收合格且符合业主一户一验标准。工程竣工验收后付至暂估价的70%，所有报酬在工程完工决算后付至95%，留5%保修金在工程竣工决算后一年付清（如有维修费用，在尾款中扣除）。王信标在一审中提交了落款日期为2015年1月及2015年5月的《专业分包工程量决算单》2组，慧道公司对该决算单的真实性予以认可，但认为仅能证明双方确认的工程量，而涉案工程并没有通过验收。慧道公司一审庭审中还陈述，“包括点工在内的合同外的工作量所对应的工程款是146789.60元。合同内的工作量所对应的工程款是1220410.40元。两项合计为1367200元。被告代原告整改返工用了75个工作日，按照200元/工日计算，对应的工程款是15000元，此款应当从1367200元中扣除”。涉案工程“已经于2015年8、9月份交付使用了”。以上事实，有《分包合同》、《专业分包工程量决算单》、一审法院庭审笔录在案为凭。
本院认为，双方当事人在一审期间均认可案涉工程款总额为1367200元，故一审法院将案涉工程款确认为1367200元有事实和法律依据。慧道公司上诉称该1367200工程款中有点工未约定合同单价且双方未对增加的单价达成一致，一审法院认定工程价款错误。对此，
本院认为，慧道公司接收涉案工程后，王信标起诉称涉案工程总价款为1367200元，慧道公司在诉讼中亦明确确认涉案工程总价款为1367200元，应视为双方当事人已对涉案工程款总额达成了一致意见。慧道公司其后又称双方对工程价款约定不明且对变更增加项目未达成一致，与其此前陈述不符且没有充分证据证明，本院对此不予采信。慧道公司上诉称，应付款中应扣除15000元质量保证金。对此
本院认为，慧道公司称涉案工程尚未验收但已交付使用，则慧道公司未验收即交付使用涉案工程的行为应视为慧道公司认可了涉案工程的质量，其后慧道公司又称其自行维修返工并产生工时费15000元，无充分证据证实，本院对慧道公司要求扣除15000元质量保证金的上诉请求不予支持。综上，慧道公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6865元，由上诉人上海慧道建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理
审判员 王 路
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 孙雪松 微信公众号“”