内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)内民申347号再审
申请人（一审被告、二审上诉人）：南昌市第一建筑工程公司。住所地:江西省南昌市西湖区桃花路***号。
法定代表人:刘扬国，该公司总经理。
委托诉讼代理人:姚俊，江西艾民律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘兴廷，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被
申请人（一审原告、二审被上诉人）：包头市汇鑫劳务有限责任公司。住所地:内蒙古自治区包头市青山区幸福路2号街坊向阳农贸市场19-9。
法定代表人:韩召华，该公司总经理。
委托代理人:张建军，内蒙古远舰律师事务所律师。
原审
被告:南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司。住所地:内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区世纪六路宇泰大厦*座*层901。
负责人：黄志平，该分公司经理。再审申请人南昌市第一建筑工程公司（以下简称南昌一建公司）因与被申请人包头市汇鑫劳务有限责任公司（以下简称汇鑫公司）及原审被告南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司（以下简称南昌一建呼市分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一终字第00976号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。南昌一建公司申请再审称,（一）原审认定的基本事实缺乏证据证明。汇鑫公司最初并未与我公司发生施工分包关系，两套《建设工程施工劳务分包合同》、《水电暖分包合同》存在涉嫌虚假合同、转嫁债务的情形。二审法院凭据高度盖然性标准推定樊志高代表我公司，林某某是项目经理及存在项目部公章等事实错误,有新的证据证明涉案工程索赔单存在虚假伪造情形。汇鑫公司已完工程造价的鉴定报告出具程序不合法、依据不充分、鉴定结果不实。劳务施工内容未竣工验收或质量未经检测合格，依法不应支付工程款。汇鑫公司主张违约金及其他经济损失赔偿的证据，不足以证明其损失是否真实发生。一审法院未启动鉴定程序，二审法院对尹某某笔录未质证，剥夺了我公司的举证抗辩权利。（二）原审适用法律错误。一审判决认定水电暖合同及劳务施工合同有效错误。要求追加樊志高、呼和浩特市蒙海和房地产开发有限责任公司为当事人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项的规定申请再审。
本院经审查认为，（一）再审中南昌一建公司提交的证据认定问题。再审审查中，南昌一建公司提交了三份证据，一是2014年3月13日林某某的谈话录音及文字材料，二是涉案工程施工记录、报验表、质量验收表等；三是2014年3月15日汇鑫公司法人韩召华谈话录音及文字材料。经审查，南昌一建公司提交的三份证据，时间上均发生在一审诉讼前，且涉案工程施工记录、报验表、质量验收表等材料尹某某在一审诉讼中就已交给南昌一建公司，但南昌一建公司在一审、二审诉讼中均未提交，其再审中提交不符合《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条有关新证据的规定，不属于新证据，且该三组证据不足以证明索赔单工程索赔单存在虚假伪造情形，其该项申请理由不成立。（二）原审认定事实及适用法律问题。2013年9月17日签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《水电暖分包合同》，有南昌一建呼市分公司和汇鑫公司签字、盖章予以确认，系双方当事人的真实意思表示，合同内容、形式合法。南昌一建公司虽然主张本案诉争的2013年9月17日签订的两份合同与南昌一建公司和汇鑫公司于2012年7月20日、2013年1月23日签订的两份合同涉嫌存在虚假合同、转嫁债务的情形，但在2013年9月17日合同签订后，汇鑫公司实际履行南昌一建公司承包项目的分包工程过程中，南昌一建公司作为承包方并未对汇鑫公司的入场施工提出异议，也未对2013年9月17日签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《水电暖分包合同》予以撤销，亦未提交其他证据证明两份合同存在虚假、转嫁债务的情形，应承担举证不能的法律后果。原审对2013年9月17日签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《水电暖分包合同》真实性、合法性、有效性予以确认并无不当。根据原审法院查明并经本院确认的事实，涉案工程目前处于停工状态，发包方蒙海和公司已于2014年7月22日向南昌一建公司发函要求解除双方签订的施工合同。在涉案工程长期停工及工程款欠付的情形下，汇鑫公司发出的《解除合同通知函》在到达南昌一建公司时即依法产生解除合同的法律效果，且南昌一建公司收到该函件后并未在法定期限内提出异议，故原审判决认定双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《水电暖分包合同》已经解除并无不当。再审询问中，林某某认可樊志高聘请其为涉案项目部经理，工程索赔单中“林某某”签字是其本人书写，工程索赔单中记载的停窝工时间属实，不存在虚假伪造情形。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，原审在综合双方当事人证据并核实相关材料的真实性基础上，采信《工程索赔单》，酌定停窝工损失为4204953.6元以及机具租赁费用、人工工资共计1233276.8元，不违反事实和法律规定。（三）原审程序问题。关于鉴定问题。在一审诉讼中，应汇鑫公司的申请，一审法院委托内蒙古日晟工程造价咨询有限责任公司对汇鑫公司已经完成的能够按照平米数计算劳务费的工程和已经完成钢筋绑扎等工作项目，但是不能按照合同约定的平米数计费的部分工程进行了工程造价鉴定。南昌一建公司虽然主张该鉴定报告出具程序不合法、依据不充分、鉴定结果不实，但其在一审中对该鉴定报告的质证意见为“无异议”，二审中亦未提交足以推翻该鉴定报告的证据，故其该项申请理由不予支持。关于南昌一建公司申请公司公章鉴定问题，根据一审卷中两次庭审笔录的记载，一审法院已给予了南昌一建公司合理期限并就不利后果向其充分释明，南昌一建公司未在合理期限内提交相关材料，经一审法院告知后亦未提出异议，应视为放弃了该项权利。南昌一建公司关于一审法院未启动公司公章鉴定程序，剥夺其举证抗辩权利的再审申请理由不成立。关于对尹某某询问问题。二审庭审之后，二审法院依职权对尹某某进行了询问。根据《民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，为查明汇鑫公司是否存在与他人恶意串通损害南昌一建公司合法权益的情形，二审法院依职权对尹某某进行询问,并对查明事实予以认定并无不当，亦不存在剥夺当事人质证辩论权的情形。关于追加当事人问题。南昌一建公司再审要求追加樊志高为当事人的主张，因其在原审中并未提出，且樊志高并非诉争合同相对人，故该主张不予支持。根据合同相对性原则，蒙海和公司与南昌一建公司之间的合同效力问题并非本案审理内容，亦不影响汇鑫公司依约向南昌一建公司主张工程款，原审对南昌一建公司要求追加蒙海和公司为本案当事人的主张未予支持并无不当。综上，南昌一建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，
裁定如下：驳回南昌市第一建筑工程公司的再审申请。
审 判 长 李晓慧
代理
审判员 乌 云
代理
审判员 王菁馨
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 崔月婷 关注公众号“”