浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙01刑终744号原公诉机关杭州市江干区人民检察院。上诉人（原审被告人）张友山，男，1979年9月25日出生，户籍所在地瑞昌市。2010年12月26日因吸毒被行政拘留三日。2012年10月23日因吸毒被行政拘留十日并被责令接受社区戒毒三年。因本案于2016年3月17日被刑事拘留，同年3月19日被取保候审，同年6月30日被逮捕。辩护人洪华根，浙江科文律师事务所律师。原审被告人汪中生，男，1970年9月28日出生，户籍所在地潜山县。2015年1月6日因吸毒被行政拘留十日。2015年3月3日因吸毒被行政拘留十二日并被责令接受社区戒毒三年。因本案于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，同年8月16日被取保候审。杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人张友山、汪中生犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月30日作出（2016）浙0104刑初591号刑事判决。原审被告人张友山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月16日晚，被告人张友山经事先电话联系，约定以500元的价格将二小包甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给他人。当日20时20分许，被告人汪中生受被告人张友山指使，在事先约好的杭州市江干区笕丁路鑫旺阁大酒店对面将二小包甲基苯丙胺（净重1.4383克）贩卖给他人后被抓获。后公安机关在杭州市江干区笕丁路大世界五金城门口将被告人张友山抓获，并从其身上查获甲基苯丙胺净重共计8.8457克。案发后，被告人汪中生协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，涉案毒品已上交至杭州市公安局禁毒支队。原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第二十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人张友山有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；判处被告人汪中生拘役五个月，并处罚金人民币1000元。上诉人张友山及其辩护人提出，其有数年吸毒史，一直未能戒除毒瘾，其被捕时随身携带的8.8457克毒品是准备自吸的，并非用于贩卖；涉案的毒品全部被查获，并未流入社会，危害性较小；其归案后交代态度较好，自愿认罪，且系初犯。原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张友山、原审被告人汪中生贩卖毒品的事实，有证人张某的证言，检测证书、毒品检验报告，现场检测报告书，调取证据清单、扣押清单、毒品照片，毒品称重记录，毒品上交清单，辨认笔录，搜查笔录，行政处罚决定书，情况说明，抓获经过，户籍证明等证据予以证实。上诉人张友山、原审被告人汪中生亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由及辩护意见，经审理认为，根据法律规定，贩毒分子被查获的毒品数量均应计入其贩卖数量，因此，公安机关查获的上诉人张友山随身携带的毒品应计入其贩卖毒品犯罪数量中。上诉人张友山及其辩护人的相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张友山及原审被告人汪中生明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，部分系共同犯罪。原审被告人汪中生归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法予以从轻处罚。原判根据上诉人张友山归案后认罪态度较好，且涉案毒品尚未流入社会等情节，已对上诉人张友山从轻处罚。上诉人张友山及其辩护人所提原判量刑过重，请求再予从轻处罚的诉辩意见，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张友山之上诉；
二、维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理
审判员 郑 庚
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 薛黄一 更多数据：搜索“”来源：