湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终475号
上诉人（原审原告）：易学文。
委托诉讼代理人：黄文学，重庆市万州区龙沙法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：朱荣茂，湖北震邦华广律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：利川市科友房产开发有限公司，住所地利川市谋道镇杉王大道532号。
法定代表人：梁锋，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：牟永明，重庆渝万律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：熊军。
上诉人易学文、利川市科友房产开发有限公司（以下简称科友公司）因与被上诉人熊军建设工程合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第01942号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人易学文及其委托诉讼代理人黄文学、上诉人科友公司的委托诉讼代理人牟永明、被上诉人熊军到庭参加了诉讼。本案因案情重大复杂，报请院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。易学文上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判科友公司、熊军负连带责任给付易学文工程款910149.86元，并于2014年12月22日起按照银行同期贷款基准利率支付利息至付清之日止，上诉费由科友公司承担。事实与理由：
一、一审判决熊军系项目负责人，不承担责任错误，且判决认定的事实与判决结果自相矛盾。一审判决熊军与易学文、李德维签订的《建筑安装工程施工承包合同》无效，认定工程价款按照熊军与易学文约定的结算金额计算，即是认定了熊军系发包建筑工程的主体人，又认定熊军系“万豪休闲居”项目负责人，没有事实及证据支持。与易学文签订合同、结算工程款、发放工程款以及接受易学文交纳保证金的均是熊军，实际履行合同的相对人应是熊军。项目负责人代公司签订合同、履行职务行为应以公司名义进行，但整个建筑施工合同环节中，没有一个环节的主体是科友公司。一审判决认定熊军系项目负责人，又认定熊军与易学文签订的合同无效，熊军系自然人身份还是科友公司项目负责人身份与易学文签订合同的事实没有查清，导致认定事实与判决结果矛盾；
二、一审判决支持科友公司在易学文应得工程款中扣除税金338709.91元错误。按照我国税法相关规定，只有合法建筑交易才征收税金、税费，“万豪休闲居”系违法建筑，没有办理任何审批手续，不属于税收征收范畴。且科友公司从未对易学文修建的房屋缴纳任何税费，税收系行政法律关系，也不属于民事法律调整的范围。即便易学文需要缴纳税金，易学文在建筑工程购买的建筑材料已经缴纳了税金、支付的人工工资等亦可以抵除。科友公司辩称：
一、“万豪休闲居”7、8号楼工程是科友公司开发的，熊军无论是订立合同还是与易学文办理结算，是科友公司的授权行为，也是职务行为，应当由科友公司承担责任，熊军不应当承担连带责任；
二、本案施工合同无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，科友公司与易学文办理结算，结算结论有效，双方应当履行；
三、结算结论中，易学文和科友公司约定由科友公司代易学文上缴税金，上交行为是民事行为，不是行政行为，受易学文与科友公司结算结论的约束，双方均应履行。熊军辩称：
一、熊军的行为是科友公司的职务行为，不是个人行为，与熊军个人无关，不应当承担连带责任。“万豪休闲居”项目是刘元清、熊彩全、熊军三人合伙的，易学文不应当只找熊军一人；
二、“万豪休闲居”经过利川市发改委、政府规划评审通过，是合法项目，不是非法项目，只是手续在待办之中，是苏马荡的特殊情况造成的；
三、关于完税问题。任何公民和个人都有纳税义务，建设方只是代扣代缴，如果施工方自己缴纳开具税票，建设方也愿意支付。易学文作为承包人，应当知道建筑工程的保证资料是施工承包单位提供，施工承包人负责并支付费用。挂靠费也应当支付给挂靠单位。科友公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判科友公司给付易学文工程款149671.56元，一、二审诉讼费由易学文承担。事实与理由：
一、双方签订的《建设安装工程施工承包合同》无效，但结算协议即《7#、8#楼工程结算单》没有违反法律强制性规定，应当有效并履行；
二、一审判决认定资料费26354.51元，科友公司未举证已经发生主张扣减没有依据错误。资料费26354.51元是易学文与科友公司协商一致确定的，易学文不履行，应由易学文举证证明此工程不需要做资料或做资料违法，不应当由科友公司承担举证责任；
三、一审判决认定挂靠费88099.36元科友公司不应扣减错误。挂靠是易学文挂靠，而不是科友公司挂靠，挂靠交费应当是易学文实施，在《7#、8#楼工程结算单》约定由易学文代交，代交行为没有违反法律的强制性规定；
四、一审判决认定因合同无效，故科友公司扣留保修金于法无据错误。工程保修金5%是双方在《7#、8#楼工程结算单》中明确约定“保修期后返还”的，此约定虽然不受合同约束，但受《7#、8#楼工程结算单》约束。易学文辩称：
一、科友公司称涉案合同无效，但结算协议及工程单有效的上诉理由不成立；
二、一审法院不支持资料费、挂靠费以及保证金的扣除正确，科友公司的上诉理由不能成立。易学文没有挂靠任何单位，也没有产生任何资料费用，该部分一审判决正确；
三、易学文认为一审法院没有支持保修金5%错误的上诉理由不成立。易学文作为自然人承包，导致合同无效，合同无效的情况下还要自然人继续维修，是对违法行为的继续发生。涉案建筑直到今天为止没有任何合法审批手续，就是违法建筑，本应当拆除，不应当继续维修。一审法院除了对科友公司扣留易学文的工程款作为税金以及熊军不承担责任的判决错误之外，其他判决正确，请求驳回科友公司的上诉；
四、关于科友公司是否在法定期限内上诉和缴纳上诉费，需要科友公司提交证据，如无证据证实，视为科友公司没有上诉。熊军述称：同意科友公司的上诉理由。易学文向一审法院起诉请求：
一、确认易学文与熊军于2013年9月28日签订的《建筑安装工程施工承包合同》无效；
二、科友公司、熊军负连带责任给付易学文工程款和扣押的保修金等合计人民币906828.28元以及自2014年12月22日起至付清工程款时止的资金利息（计息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、科友公司、熊军负连带责任退还易学文交纳的保证金500000.00元以及2014年12月22日起至付清保证金时止的资金利息（计息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、本案诉讼费用全部由科友公司、熊军承担。一审法院认定事实：科友公司专门从事房地产开发、经营等，在利川市谋道镇光明村开发了“万豪休闲居”项目，熊军系该项目的负责人。2013年9月28日，熊军与易学文、李德维签订《建设安装工程施工承包合同》，熊军将“万豪休闲居”7、8号楼房建筑安装工程承包给易学文、李德维，同年10月10日，易学文与李德维签订《解除合伙承包建筑安装工程施工承包合同协议书》，李德维退出该工程，易学文成为该工程的实际承包人。易学文向科友公司交纳了工程保证金500000.00元。2014年12月22日，易学文与熊军对7、8号楼进行了结算，合同价款为5873290.80元，增加的工程及附属工程为164319.06元，合计6037609.86元；应扣减的税金、资料费、挂靠费等合计480039.76元；工程保修金为293664.54元，其中代表甲方签字的有熊军、刘远清、覃采全（刘远清、覃采全也是“万豪休闲居”的合伙人），代表乙方签字的是易学文、邓建华（易学文的材料管理员），另外还有两名在场人签字。科友公司认为7号楼1、2单元，8号楼1、3单元防水质量不过关，为此支付了防水费用13650元，也应该从易学文应得的工程款中扣减。易学文已经从科友公司领取了工程款5600584元。易学文认为科友公司不应该扣减税金、资料费、挂靠费等，也不应该扣留保修金，因此与科友公司产生纠纷，故诉至法院，易学文认为熊军是合同的甲方，应该与科友公司承担连带责任。另查明，除了本案科友公司、熊军外，易学文还起诉了重庆市科友建设工程有限公司，该公司是《建设安装工程施工承包合同》的乙方，且该公司实际存在，但易学文与该公司没有任何关系。之后，易学文书面申请撤回对重庆市科友建设工程有限公司的起诉，一审法院口头裁定准许其撤回起诉。庭审中，科友公司认可熊军以科友公司万豪休闲居项目名义与易学文签订的《建设安装工程施工承包合同》，且认可熊军系科友公司履行职务行为。一审法院认为，本案是建设工程合同，即承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。按照相关法律及司法解释的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当认定建设工程施工合同无效，本案易学文是自然人，不具备建筑施工资质，故易学文签订的《建设安装工程施工承包合同》无效。合同无效则自始无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程款的，应予支持。本案双方已经对涉案工程进行了结算，对工程价款及原告已领取的工程款均无异议，予以认可。科友公司扣减易学文的几笔费用，其中税金本应由承建方支付，虽然从双方提交的证据反映不出是否已经实际支出，但这是必然发生的费用，按照合同以及结算单的约定由科友公司代收代交，是双方达成的合意，并无不当，因此该笔费用338709.91元应从易学文的工程款中扣减；科友公司提供的材料26876元，双方没有争议，应予扣减；资料费26354.51元，科友公司并未举证证实已经发生，主张扣减，没有依据，不予支持；挂靠费88099.36元，因不存在挂靠情形，且挂靠行为本身违法，科友公司主张扣减，不予支持；因合同无效，科友公司扣留保修金的行为于法无据，不予支持；科友公司主张支出防水费16350元，应从易学文工程款中扣除，因该笔费用是科友公司单方提出的，易学文不予认可，因此不予支持。易学文交纳了500000元保证金，工程完工后应由科友公司退还给易学文。经计算，科友公司应向易学文支出所欠工程价款571439.95元，按照双方的合同约定，工程款应在办理结算后支付，因此易学文主张欠付工程价款的利息，予以支持，利息自2014年12月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。易学文主张科友公司、熊军承担连带责任，因熊军系履行职务，相应责任应由科友公司承担，故对易学文的主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，
判决如下：
一、2013年9月28日熊军与易学文、李德维签订的《建筑安装工程施工承包合同》无效；
二、科友公司支付易学文工程价款571439.95元，并于2014年12月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际付清之日；
三、熊军在本案中不承担责任；
四、驳回易学文的其他诉讼请求。本院二审期间，科友公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：科友公司在二审中提交的证据能证明其上诉没有超过上诉期且在上诉期内缴纳了诉讼费，本院予以采信。二审
经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中易学文、李德维未取得建筑施工企业资质，以个人名义与涉案工程的项目负责人熊军于2013年9月28日签订的《建设安装工程施工承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中易学文与熊军于2014年12月22日对涉案工程参照合同约定进行了结算，双方达成了结算协议，即《7#、8#楼工程结算单》，且涉案工程已经竣工并交付使用。因此，《建设安装工程施工承包合同》无效并不影响结算协议的效力，双方应当按照结算协议约定的数额履行。关于双方在结算协议约定扣减挂靠费88099.36元，因挂靠行为违反法律的强制性规定，且本案中易学文并不存在挂靠情形，因此该约定无效。关于资料费26354.51元，科友公司并未举证证实已经发生，主张扣减，没有依据。结算协议部分无效不影响其他部分的效力，双方约定其他扣减部分税金338709.91元、甲方（熊军）供材料26876.00元，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按结算协议的约定履行。另外，关于工程保修金293664.54元，双方在结算协议中虽约定了工程保修金，但并未约定涉案工程的保修期限，涉案工程自交付使用至今，科友公司并未对工程质量提出异议，因此科友公司主张继续扣留工程保修金没有事实和法律依据。关于易学文所交工程保证金500000元，涉案工程已经竣工并交付使用，科友公司应退还易学文。双方均认可涉案工程总价款为6037609.86元（5873290.80元﹢164319.06元）、易学文已领取的工程款为5600584元，故科友公司还应向易学文支付的工程款为571439.95元（6037609.86元﹢500000.00元﹣5600584.00元﹣338709.91元﹣26876.00元）。双方在结算协议中未约定欠付工程款的支付时间及利息，易学文主张利息自2014年12月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止并不违反法律规定，一审判决予以支持并无不当。关于易学文主张熊军与科友公司应承担连带责任的问题，熊军系科友公司开发的涉案工程的项目负责人，在一审庭审中，科友公司认可熊军是代表其履行的职务行为，故本案中欠付工程款应由科友公司支付，一审判决对易学文的该主张不予支持并无不当。综上，易学文、科友公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14006.50元，由易学文承担6380元，由利川市科友房产开发有限公司承担7625.50元。本判决为终审判决。
审判长 王朝友
审判员 吴 卫
审判员 侯著韬
二〇一六年八月二十六日
书记员 张晶晶 微信公众号“”