湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2598号上诉人（原审被告、反诉原告）四川格锐新能源科技有限公司。法定代表人罗尚荣，总经理。委托代理人胡琴，四川广都律师事务所律师。委托代理人戴庄龙，系该公司销售经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南永清水务有限公司。法定代表人刘正军，总经理。委托代理人卢伟，系该公司职员。
上诉人四川格锐新能源科技有限公司(以下简称格锐公司)因与被上诉人湖南永清水务有限公司（以下简称永清公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第04050号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。
上诉人格锐公司不服原审判决，上诉请求：
一、依法判令撤销原审判决，依法改判：1、依法驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、依法判令被上诉人支付上诉人尾款5100元及逾期支付利息（利息自2015年1月30日至其按照每天应向上诉人支付总价款的1%计算至被上诉人付完全部货款为止）；
二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：
一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，证据不足，1、本案的事实是上诉人与被上诉人签订了《红泥膜沼气袋采购合同》，上诉人按照合同约定提供了红泥膜气袋并负责安装，履行了应尽的义务，但被上诉人不按照合同约定向上诉人支付尾款，上诉人多次催收未果；2、本案是买卖合同纠纷非产品质量纠纷，被上诉人未举出相关证据证明上诉人提供的红泥膜设备有质量问题等过错，且被上诉人将上诉人提供的红泥膜擅自销毁，被上诉人将承担举证不能的法律后果；3、本案虽然合同目的在客观上已无法实现，一审法院判令双方解除买卖合同，上诉人返还被上诉人已支付的45900元货款，被上诉人应当将上诉人提供的红泥膜设备恢复原状或者折价补偿给上诉人。
被上诉人永清公司答辩称：
一、被上诉人认为原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判；
二、格锐公司在合同履行过程中存在违约行为，不享有先履行抗辩权，双方于2014年9月23日签订了采购合同，合同约定由格锐公司提供九套红泥膜并负责安装，安装过程中格锐公司未按照技术要求，即未使用PVC管，而是直接用小刀进行开孔，用绳子穿孔固定，永清公司工作人员并未提出异议，因此双方约定的安装方式已经发生了变更，因此检验期限在客观上也应该发生变更，永清公司向格锐公司购买的红泥膜的用途是用于密封和吸收沼气，在安装方式变更且未投入使用的情况下，客观上无法判断安装的红泥膜是否满足永清公司正常使用的要求，永清公司要求在产生沼气后再确认红泥膜是否合格的要求完全合理，且永清公司已告知格锐公司具体验收时间为2015年4月30日，永清公司在红泥膜验收合格前有权拒绝支付尾款，因此格锐公司在付款条件尚未成就的前提下不享有先履行抗辩权，作为卖方的格锐公司应在约定的期限内履行质保义务，永清公司主张的检验期内并及时告知格锐公司提供的红泥膜存在漏气不能正常鼓起和存在安全隐患的情况下，并提供相关证据，格锐公司承诺到现场查看并处理，但至始至终没有到现场查看，长时间不履行质保义务，致使永清公司在考虑使用红泥膜时存在安全隐患和无法正常使用以及业主单位提出整改的情况下，重新购买九套红泥膜，给永清公司造成不可挽回的损失，因此永清公司的行为已经构成违约，并需要按照合同约定支付违约金和合同损失；
三、永清公司与格锐公司签订的采购合同应当解除，造成的相关后果应当由格锐公司承担，格锐公司未按照合同约定履行其质保义务，致使永清公司被迫拆除九套红泥膜并重新购买，故本案合同目的在客观上无法实现，合同第五条已经明确约定，该合同条款是双方真实意识表示，合法有效，因此永清公司与格锐公司签订的采购合同解除完全是由格锐公司的行为所致，责任也在格锐公司，至于合同解除后原物返还的问题，在安装过程中未按照约定的技术要求进行，因此造成红泥膜破损的责任在格锐公司，被迫拆除红泥膜过程也不可避免造成红泥膜破损，永清公司无需承担责任。被上诉人永清公司向一审法院起诉请求：
一、依法解除永清公司与格锐公司签订的《红泥膜沼气袋采购合同》；
二、格锐公司返还永清公司向其支付的所有费用共计45900元；
三、格锐公司按合同总价款20%的标准向永清公司支付违约金10200元；
四、格锐公司赔偿永清公司损失10000元(其中永清公司派人到格锐公司进行考察所产生的差旅费6000元、名誉损失4000元)。上诉人格锐公司向一审法院反诉请求：
一、永清公司支付格锐公司货款5100元及逾期利息（从2015年1月30日起按每日总价款的1%的标准计算至付清之日止）；
二、永清公司将格锐公司供应的九套红泥膜予以返还；
三、本诉诉讼费由永清公司承担。诉讼过程中，格锐公司自愿放弃第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年9月23日，永清公司与格锐公司签订《红泥膜沼气袋采购合同》及《湖南龙华农牧发展有限公司十里冲养殖基地养殖废水处理工程红泥膜塑料沼气收集袋技术协议》。双方约定：“格锐公司向永清公司供应红泥膜沼气袋，交货地点为湖南省XX市XX县XX镇X冲湖南XX**发展有限公司。货物质量需达到国家及行业标准，满足双方签订的技术协议的要求，并按此标准进行验收。供方的货物质量未达到上述标准及要求的，需方有权选择要求供方修理或更换，供方还应向需方支付合同总价款10%的违约金；若供方修理或更换后货物质量仍然不符合上述标准要求的，需方有权解除合同，供方应返还需方所支付的所有费用，并向需方支付合同总价款20%的违约金；供方向需方设计部门提供有关资料后，需方向供方支付合同总价40%的预付款（即20400元）。设备具备发货条件，需方收到供方出具的合同全额增值税专用发票后，需方支付供方50%的发货款（即25500元）。合同设备安装完毕后，需方3个工作日内派人进行产品验收，验收合格后，需方签署初步验收合格证书及到货清单，双方办理结算手续。结算金额经双方确认一致，3个工作日内，需方支付合同总价10%的验收款（即5100元）。需方以任何理由拖欠验收款都将视为违约，每日应向供方支付合同总价款的1%至结清全部剩余货款时止；合同货物的质量保证期为2年，自需方签署初步验收证书之日起。质保期满前，货物出现任何问题的，供方应自接到需方通知之日起3个工作日内派人到现场解决，由此所产生的相关费用由供方承担。供方未按约定进行保修的，供方应向需方支付合同总价款的10%违约金，并还应继续履行保修责任，逾期10天，需方有权自行处理或委托处理，供方按实际发生金额两倍支付违约金，由此造成的全部损失概由供方承担。供方负责在需方施工现场对所提供的货物进行安装、指导调试即试运行服务”。合同签订后，永清公司按约支付了90%的货款即45900元。2015年1月11日，格锐公司的技术人员到达永清公司指定的安装地点，在安装过程中，格锐公司的技术人员未按照技术协议的约定进行安装（未使用PVC管，用小刀在膜上直接开孔），格锐公司主张指定的安装场地无法使用PVC管进行安装，永清公司的在场人员当时未提出异议。2015年1月26日，红泥膜安装完毕，由于永清公司认为格锐公司指导安装未能达到外观要求和指导作用，不能确定验收合格，需待气温上升产生沼气后才能确定是否合格，故其工作人员在工程竣工验收单上签署如下意见：“红泥膜已安装完毕，是否合格待有沼气后看结果”。当日，格锐公司向永清公司发函提出异议，认为永清公司提出的验收条件不合理。2015年1月28日，永清公司向格锐公司发出工作联系函，认为目前尚未产气，无法对红泥膜的质量进行正式验收，承诺于2015年4月30日前对红泥膜的气密性进行验收，验收合格后即支付验收款。由于红泥膜出现五、六处破损，存在漏气等安全隐患，2015年2月2日，永清公司通过邮件的方式告知了格锐公司并向其发送了红泥膜破损的图片。2015年2月5日，格锐公司向永清公司复函，认为永清公司所主张的质量问题并非红泥膜自身的质量问题所导致，要求永清公司自行按照其告知的方法进行测试。由于永清公司坚持要求格锐公司派人到现场察看损坏原因，格锐公司于2015年2月10日再次复函，称“由于临近春节，其技术人员已放假回家，只有等到2月28日正常工作后方能安排技术人员到现场察看损坏原因及责任认定”。2015年3月2日，永清公司的工作人员与格锐公司的工作人员进行电话联系并发送了电子邮件，要求格锐公司前来处理，但格锐公司仍未作出答复。2015年3月5日，永清公司向格锐公司发出工作联系函，要求格锐公司按约履行质保义务。由于格锐公司一直怠于履行质保义务，2015年3月25日，永清公司委托湖南金洲律师事务所的律师黄晶向格锐公司发出律师函，要求解决红泥膜的损坏问题并协商赔偿损失。此后，格锐公司一直未履行质保义务，永清公司也未向其支付尾款。由于业主提出异议，2015年3月25日，永清公司与青岛海越膜结构工程有限公司另行签订红泥膜采购合同，此后将格锐公司供应的红泥膜全部拆除并重新进行安装。格锐公司供应的九套红泥膜均已在拆除的过程中受损，无法恢复原状。诉讼过程中，永清公司要求格锐公司赔偿其损失10000元，格锐公司对此不予认可，永清公司亦未能提交相应的证据予以证实。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。永清公司与格锐公司对双方签订采购合同及技术协议，格锐公司向永清公司供应了九套红泥膜，永清公司已支付货款45900元尚欠付尾款5100元，格锐公司未提供售后服务的事实均不持异议，本案的争议焦点在于：
一、永清公司与格锐公司是否存在违约行为？格锐公司是否享有先履行抗辩权？二、永清公司与格锐公司签订的采购合同是否应当解除？三、永清公司是否有权要求格锐公司赔偿损失？关于争议焦点一，永清公司与格锐公司是否存在违约行为？格锐公司是否享有先履行抗辩权？对此，原审法院认为：（一）、根据销售合同的约定，永清公司需在对产品验收合格且双方办理结算后的3个工作日内支付10%尾款，但格锐公司在安装红泥膜的过程中未按照技术协议的约定进行安装，永清公司的工作人员对此亦未提出异议，故双方约定的安装方式已进行了变更，检验期限在客观上也应发生变更。永清公司向格锐公司购买的红泥膜系用于密封沼气，在安装方式变更且未投入使用的情况下客观上无法判断红泥膜的密封性是否符合要求，故永清公司要求给予一定的检验期限，在产生沼气即使用后再确认红泥膜是否合格的要求合理，且永清公司已告知格锐公司具体验收的时间为2015年4月30日，故永清公司在产品经验收合格前有权拒绝支付尾款，永清公司在本案中不存在违约行为；（二）、在付款条件尚未成就的情况下，格锐公司对永清公司依法不享有先履行抗辩权，其作为卖方应在约定的保修期内履行质保义务。永清公司在主张的检验期内及时告知格锐公司提供的产品存在质量问题且提供了相应的证据予以证明，格锐公司虽持有异议，但其并未指派工作人员前往现场察看，长时间怠于履行质保义务，致使永清公司在红泥膜的使用效果受到影响的情况下重新购买红泥膜进行安装，格锐公司的行为已构成违约，永清公司有权拒绝支付尾款并按合同约定自行处理格锐公司供应的红泥膜，格锐公司还应按照合同约定的违约金支付标准（合同总价款的10%）承担违约责任。关于争议焦点二，永清公司与格锐公司签订的采购合同是否应当解除？由于格锐公司未按约履行质保义务，致使红泥膜无法正常使用，且永清公司已将格锐公司供应的红泥膜拆除后重新购买红泥膜进行安装，故本案合同的目的在客观上已无法实现，永清公司与格锐公司签订的销售合同依法应当予以解除，格锐公司应当依法向永清公司返还已付的45900元货款。关于争议焦点三，永清公司是否有权要求格锐公司赔偿损失？永清公司要求格锐公司赔偿其派人到格锐公司进行考察所产生的差旅费损失6000元及名誉损失4000元，格锐公司对此不予认可，故永清公司有责任提供相应证据予以证明，现永清公司未能提交证据予以证明，应承当举证不能的法律后果。综上，原审法院对永清公司的本诉请求予以部分支持，对格锐公司的反诉请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百五十八条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、解除湖南永清水务有限公司与四川格锐新能源科技有限公司于2014年9月23日签订的《红泥膜沼气袋采购合同》；
二、四川格锐新能源科技有限公司于本判决生效之日起五日内返还湖南永清水务有限公司货款45900元；
三、四川格锐新能源科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付湖南永清水务有限公司违约金5100元；
四、驳回湖南永清水务有限公司的其他本诉请求；
五、驳回四川格锐新能源科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1452.5元，反诉受理费50元，共计1502.5元，由四川格锐新能源科技有限公司负担。二审中当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，永清公司与格锐公司签订采购合同及技术协议，在履行合同过程中，因双方约定的安装方式进行了变更，永清公司要求给予一定的检验期限，在产生沼气即使用后再确认红泥膜是否合格的要求合理，且永清公司已告知格锐公司具体验收的时间为2015年4月30日，故永清公司在产品经验收合格前有权拒绝支付尾款，永清公司在本案中不存在违约行为。永清公司在主张的检验期内及时告知格锐公司提供的产品存在质量问题且提供了相应的证据予以证明，格锐公司虽持有异议，但其并未指派工作人员前往现场察看，长时间怠于履行质保义务，致使永清公司在红泥膜的使用效果受到影响的情况下重新购买红泥膜进行安装，格锐公司的行为已构成违约，永清公司有权拒绝支付尾款并按合同约定自行处理。在付款条件尚未成就的情况下，格锐公司对永清公司依法不享有先履行抗辩权，其作为卖方应在约定的保修期内履行质保义务。由于格锐公司未按约履行质保义务，致使红泥膜无法正常使用，且永清公司已将格锐公司供应的红泥膜拆除后重新购买红泥膜进行安装，故本案合同的目的在客观上已无法实现，永清公司与格锐公司签订的销售合同依法应当予以解除，格锐公司应当依法向永清公司返还已付的45900元货款。综上，格锐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1502.5元，由四川格锐新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
审 判 员 王晓虹
代理
审判员 游慧艳
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 盛 谧附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”