河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫08民终2002号上诉人（原审原告）解吉应，男，1945年3月26日出生，汉族，农民。委托代理人姚定金。被上诉人（原审被告）李振山，男，1954年1月9日出生，汉族。被上诉人（原审被告）秦有和，男，1952年11月1日出生，汉族。
上诉人解吉应与被上诉人李振山、秦有和建设工程施工合同纠纷一案，解吉应不服孟州市人民法院于2016年6月27日作出的（2016）豫0883民初862号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人解吉应及其委托代理人姚定金，被上诉人李振山、秦有和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2015年6月原被告口头达成建房协议，约定二被告给原告建房，每平方米120元，工具二被告自带，搅拌机原告提供，但就工程的具体内容、付款方式、工程工期均没具体约定。2015年6月初二被告组织工人开始打地基、垒墙体直至2015年8月初上预制板完成，工程暂停。期间原告分三次共付工程款13000元。起初原被告协议房屋仅建一层，一层完工后，原告临时决定建二层。二被告在原告处工程暂停后，又前往别处承建建筑工程。2015年8月18日原告委托王忠玉找到被告李振山，催促二被告上工，完成前期墙体粉刷及二层修建工作，被告李振山称等给别家做的活完工才能去，大约得20多天，若等不及可另找他人干。2015年10月初原告找到罗才完成了一层粉刷等任务，工程面积176平方米，每平方米80元，原告支付罗才共计14000元。诉讼中，原告称被告完成的工程还不及应完成工程的一半，除墙体粉刷外，还有隔墙两道，楼梯七层没垒，板缝没有处理，而被告称不仅完成了应完成工程的一半，还附加完成了打大梁、打圈梁、打雨搭工程；原告称每平米120元包含地基在内，而被告称地基按天按工另算，基础工程计款2680元，不包含在每平米120元内，但双方对各自主张均未提交证据予以证实。施工中，原告提供的搅拌机在被告使用过程中齿轮损坏，原告雇佣车辆拉去修理，支付运费200元，支付修理费800元。另查明，被告李振山与被告秦有和在承建原告解吉应的工程中系合伙关系。以上为本案事实。原审法院认为，原被告双方就建筑工程内容、付款及结算方式、工期约定不明，一审也没能查明工程内容、付款及结算方式，按照谁主张谁举证的原则，原告应就多支付被告工程款5040元承担举证责任。原告解释不清所主张的5040元的具体来历，所提交证据也证实不了原告多支付工程款5040元，原告请求二被告返还工程款5040元，不予支持。搅拌机在告使用过程中损坏是客观事实，但双方对谁负责修理有争议，一审按照公平原则，双方对等承担损失。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、一百一十七条第二款、第三款之规定，
判决如下：
一、限被告李振山、秦有和于判决生效后三内日赔偿原告解吉应搅拌机修理费500元；
二、驳回原告解吉应的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由二被告承担。解吉应不服一审判决，提起上诉称，一、被上诉人应返还上诉人工程款5040元。上诉人与被上诉人口头约定，每平方米120元，双方都认可建筑面积176平方米，因此，上诉人应给付被上诉人施工款21120元。因被上诉人没有完成全部工程，也拒绝继续施工，上诉人将剩余工程承包给罗才，上诉人支付罗才14000元（176平方米×80元／平方米），因此上诉人应只支付被上诉人施工款7120元，而上诉人支付被上诉人13000元，多支付5880元。因上诉人计算错误，在原审只要求5040元。
二、被上诉人应承担搅拌机修理费1000元。双方约定，搅拌机由上诉人提供给被上诉人免费使用，被上诉人承担修理费用。在原审时，双方都认可修理费用1000元。因此，该1000元应由被上诉人承担。原审认为没有约定，只让被上诉人承担500元是错误的。被上诉人免费使用搅拌机，且使用不当致使机器损坏理应承担全部维修费用。既是双方的约定，也符合情理。请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。李振山、秦有和答辩称，第一，请求驳回上诉人的上诉请求。第二，上诉人所述前后矛盾，不应采信。第三，关于搅拌机一事，根本没有你提供机器我付维修费一说。一审认定责任不清，上诉人举证不明，上诉人提交的维修费用票据与二被上诉人无关，因此认为一审判决错误，请二审查明事实，依法判决。根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一审确认李振山、秦有和赔偿解吉应搅拌机维修费500元是否正确。解吉应提供证据如下：1、照片两张，说明大梁不直，墙上没有圈梁。2、孟州市西虢镇全义村村民委员会证明一份，说明三道墙是以前上诉人自己所盖，并不是二被上诉人所盖。3、解红丽的证人证言。证明介绍罗才给解吉应施工，搅拌机是二被上诉人弄坏的。李振山、秦有和质证称，对于照片上说大梁不直问题是真实的，全部圈梁没有打，但是打了过梁和大梁。对于村委会的证明，原来是有老墙，我们是在老墙上往上盖。证人所说不真实，搅拌机坏了是听解吉应说的，不是我们弄坏的。墙群、房顶打水泥是二期工程，不属于我们承包的范围。李振山、秦有和提交证据如下：1、工资表二张，证明收取解吉应的工程款是按工按天给工人发放工资。2、证明二张，张菊玲的证明证明了搅拌机租赁每天为20元，原审认定搅拌机维修费用过高。范波等五人的证明证明了搅拌机就是一个报废的，基本没有使用。解吉应质证称，工资表二被上诉人所写，与我方无关。搅拌机是二被上诉人打坏的，应当进行赔偿。解吉应与李振山、秦有和二审提供的证据，对本案事实的认定不产生影响，本院不再予以认证。针对争议焦点：解吉应认为，一审到现场进行了勘验进行了拍照，但是在判决书上却没有提及，到现在后墙还没有粉刷。其它意见同上诉状。李振山、秦有和认为，基础工程按天算，大工12个，每天140元，小工10个，每天100元，共计2680元。基础上的工程每平方米120元，上板后为一期工程，应支付50%工资，建房面积176平方米，按50%计算为10560元。附加工程大梁800元，雨打800元，四个过梁800元，共计2400元。以上共计15640元，己收13000元，下欠2640元，不存在多付的问题。经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，解吉应与李振山、秦有和就建筑工程内容、付款及结算方式、工期约定不明。解吉应主张多支付5040元工程款，其应对此承担举证责任。由于解吉应所举证据不能证明多支付工程款5040元。因此，一审对解吉应返还5040元工程款的请求，不予支持，并无不当。同时，鉴于搅拌机损坏的客观事实，一审按照公平原则，确认解吉应与李振山、秦有和对等承担损失，李振山、秦有和赔偿解吉应搅拌机修理费500元，亦无不当。故解吉应的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由解吉应负担。本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一六年八月二十六日
书记员 崔新新 关注公众号“”