广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2015）深南法西民初字第1193号
原告：田祥勇，身份证住址：重庆市云阳县。
委托代理人：田雪莲，广东诚公律师事务所律师。
被告：中建二局第二建筑工程有限公司深圳分公司，住所地：深圳市南山区前海路0169号。
法定代表人：魏庆国，总经理。
委托代理人：李莹莹，系公司员工。
被告：四川南充华西建筑劳务有限公司，住所地：南充市顺庆区金鱼岭470号一幢27号。
法定代表人：陈勇，总经理。
委托代理人：陈伟，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
被告：刘全，身份证住址：四川省射洪县凤来镇龙泉。
委托代理人：李仁功，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人：周明建,广东晟典律师事务所律师。
原告田祥勇诉被告中建二局第二建筑工程有限公司深圳分公司（以下简称中建二局）、被告四川南充华西建筑劳务有限公司（以下简称华西公司）、被告刘全生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年10月14日立案受理后，依法由
审判员王健适用简易程序公开开庭进行了审理。2016年3月24日第一次庭审中，原告及其委托代理人田雪莲，被告中建二局委托代理人焦艳超、委托代理人王苏美，被告华西公司委托代理人丁利容、委托代理人刘全到庭参加了诉讼。2016年7月25日第二次庭审中，原告及其委托代理人田雪莲，被告中建二局委托代理人李莹莹，被告华西公司委托代理人陈伟，被告刘全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告自2015年5月中旬开始经被告刘全介绍，在被告中建二局承建的南山区西丽大学城博林天瑞工地工作，职务为水电开槽工，工资为300元/天。2015年6月9日，原告在作业时从梯子上滑倒摔伤，造成左下肢损伤。原告随即被送往西丽人民医院治疗，并于2015年6月15日转入平乐骨科医院继续治疗，经诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折，气滞血瘀，行左胫腓骨远端骨折切开复位钢板、螺钉内固定+同种异体骨植骨术后于2015年7月4日出院。经深圳市人民医院法医临床司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为八级，取出内固定的后续医疗费约需13000元，误工期150-180日，营养期60-90日，护理期60-90日。
原告在出院后与被告的相关人员协商赔偿事宜未果，特起诉至本院。为维护自身的合法权益，原告请求法院依法判令：1、被告中建二局赔偿原告各项损失共计436322.29元（其中包括残疾赔偿金245688元、被扶养人生活费69246.65元、后续医疗费13000元、误工费54000元、护理费14407.64元、住院伙食补助费2600元、营养费5000元、鉴定费2380元、精神损失费30000元）；2、被告刘全与被告华西公司对上述赔偿义务承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费用由三被告共同承担。庭审中，原告根据新的鉴定结论将其诉讼请求变更为“赔偿原告各项损失共计198961元，但未在本院指定的期限内明确各赔偿项目变更后的具体数额。
被告中建二局辩称，被告中建二局将涉案工程的水电安装部分发包给被告华西公司，与被告华西公司存在合法发包关系。被告中建二局与原告之间不存在任何关系，并已在所有施工人员进场前进行了多种形式的安全教育，尽到了安全管理职责和风险提示，不存在任何过错，无须对原告的损失承担赔偿责任。
被告华西公司辩称，1、被告华西公司与原告之间不存在雇佣关系，亦不存在任何合同关系，被告华西公司并非本案的适格被告。2、被告华西公司已将涉案工程的水电安装工程发包给被告刘全，被告刘全又将其分包给原告及案外人屈太友。根据被告华西公司与被告刘全之间的约定，施工过程中发生人身伤亡事故由被告刘全承担全部责任及后果，与被告华西公司无关。因此，原告应依法向被告刘全主张相关权益。3、原告的部分诉讼请求缺乏事实及法律依据，且与被告华西公司无关。具体包括：原告的残疾赔偿金应按农村标准计算；后续医疗费未实际发生，不应予以支持；误工收入应由原告证明其月平均收入数额；护理费因原告没有提供护理人员的收入证明不能成立；被告刘全已支付的2000元应从住院伙食补助中予以扣除；原告主张营养费无法律依据；原告自行委托鉴定发生的费用应由原告自行承担；原告未能举证证明被扶养对象的子女情况，被扶养人的生活费不应予以支持；精神损害抚慰金已包括在残疾赔偿金内，不应另行主张。综上，被告华西公司请求法院依法驳回原告对被告华西公司的起诉。
被告刘全辩称，1、被告刘全从被告华西公司处承包了博林天瑞花园5、6号楼主体的水电安装工程，并约定由被告刘全自行组织施工人员，自行准备工具及施工机械，对在施工过程中发生的人身伤亡事故承担全部赔偿责任及后果。2、因工期紧，被告刘全考虑将部分辅助工作外包出去，因此于2015年6月5日，与原告及案外人屈太友在项目所在地就分包事宜进行商谈，并商定由原告和屈太友承揽博林天瑞花园二期6号楼3层至28层的电线管开槽工程，每层费用300元，屈太友和原告需自行安排人员，自带工具，并自行承担安全责任。2015年6月8日屈太友与原告正式进场施工，6月9日下午，原告从人字梯上滑落摔下。3、鉴于原告与被告刘全之间属承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人无须对承揽人在完成工作中造成自身的损害承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告刘全对原告因自己的疏忽及违规操作导致的伤害没有过错，不应承担赔偿责任。4、退一步讲，即使被告刘全须承担部分赔偿责任，原告要求的赔偿金额也没有事实和法律依据，依法不应全部得到支持。
经审理查明，2015年6月9日，原告在深圳市南山区西丽大学城博林天瑞工地工作时不慎从倾斜的人字梯上摔下，随即被送往西丽人民医院入院治疗。经初步诊断为1、左胫骨远端粉碎性骨折，2、左腓骨远端骨折。2015年6月15日，原告转入深圳平乐骨伤科医院继续住院治疗，接受“左胫腓骨远端骨折切开复位钢板、螺钉内固定+同种异体骨植骨术”后于2015年7月4日出院。《出院小结》中“出院医嘱”记载：1、住院期间留陪护一人，骨折愈合后取出内固定；2、休息1个月，禁止负重，避免暴力，防止内固定断裂、骨折移位；3、定期复查（术后1、2、3、6、12月），门诊随诊；4、中医调护：宜补益肝肾、强壮筋骨、通筋活络之品。原告住院期间的医疗费共计45736.6元，由被告刘全垫付。2015年7月2日原告另向被告刘全借支2000元。2015年9月11日，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所出具《人身损伤伤残鉴定意见书》，将原告的伤情评定为八级，左胫腓骨远端粉碎性骨折多处内固定钢板一次取出的后续医疗费评估为13000元，误工期150-180日、营养期60-90日、护理期60-90日。原告为此支付鉴定费2380元。为查明案件事实，经被告刘全申请，本院依法委托广东龙城司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。经鉴定，该所于2016年5月18日出具广东龙城司法鉴定所[2016]临鉴字第063号《司法鉴定意见书》，将原告的伤残等级评定为十级伤残。此次鉴定费3500元由被告刘全垫付。各方当事人在本院指定的异议期内均未对上述鉴定结论提出任何异议。原告据此对诉讼请求的金额作出了调整。第一次庭审中，被告刘全作为被告华西公司的代理人出庭，被告华西公司出具的授权委托书中显示被告刘全系该公司员工，但原告表示无法确认被告刘全是被告中建二局还是被告华西公司的员工。原告的户籍性质为农村居民，其与妻子共育有一子一女，其中田宗秋于1992年9月14日出生，田宗威于1996年9月27日出生。原告的母亲李其香于1948年7月9日出生。诉讼中，为证明原告的诉讼主张，其向本院提交了如下证据：1、深圳市居住证及《深圳市居住证信息证明单》，显示，原告初次申领居住证的时间为2008年9月24日，并于2015年3月2日重办，现居住地址为龙岗区南湾街道恋珠东一巷10号101。被告中建二局及被告华西公司认为，该证据只能证明原告办理居住证的时间，不能证明原告在受伤时已在深圳连续居住满一年。2、南湾街道丹竹头社区居委会出具的《居住证明》，显示，原告自2010年9月30日至今居住在深圳市龙岗区南湾街道丹竹头社区岭背东一巷14号103。三被告均认为，该证明记载的居住地址与居住证记载的地址不一致，故对该证据的内容不予认可；原告的证据不足以证实其在事故发生前已在深圳居住满一年。3、深圳农村商业银行定期对账单、活期对账单，显示，原告名下的该银行账户（账号：39×××57）自2010年4月至2014年7月期间发生了三笔金额分别为45000元、50000元和100000元的一年整存整取定期存款；2014年7月6日至2015年12月26日期间发生多笔现金存款及汇款转出交易。被告中建二局对该证据的关联性不予认可，并认为原告在受伤前并无稳定的存款交易记录，且对账单中并未显示存款人和存款地点等内容，无法表明上述存款系由原告在深圳存入。被告华西公司对该证据的真实性予以认可，但认为该账户的进账金额并无规律且不稳定，不能证明原告在深圳有固定的收入。4、重庆市云阳县龙洞镇云奉村委与云阳县龙洞镇人民政府共同出具的《证明》，显示，原告的母亲李其香年老多病，已丧失劳动能力，原告的大姐、二姐均在家照顾年幼子女，无任何收入。被告中建二局认为，该证据仅能证明家庭关系，不能作为劳动能力及收入的证明；因被告刘全对原告母亲育有三名子女的事实予以确认，故对原告母亲的赡养义务不能仅由原告一人承担。被告华西公司对该证据的真实性予以确认，但认为其不能作为生活困难的证明。被告中建二局为证明其抗辩主张向本院提交了如下证据：1、《建筑工程单项承包施工合同》、《安全文明施工管理责任合同》，用以证明被告中建二局于2013年4月16日决定将涉案工地的水电安装工程分包给被告华西公司（承包方）施工，双方在合同中约定承包方需对进场人员进行安全教育，并对现场发生的安全事故承担一切经济责任。原告指出，上述合同并未记载签约时间且未经备案，原告对该合同并不知情，对其真实性无法确认。2、《建筑业企业资质证书》，用以证明被告华西公司具备相应的施工资质，与被告中建二局之间的分包关系合法。
原告对该证据的真实性无异议，但无法据此确认被告中建二局与被告华西公司之间是否存在分包关系。
被告华西公司与被告刘全对被告中建二局的证据均予以认可。被告华西公司为证明其抗辩主张向本院提交了如下证据：1、《建筑工程单项承包施工合同》（2014年5月28日），用以证明被告华西公司（发包方）将涉案工程中博林天瑞花园5号楼、6号楼主体水电安装工程分包给被告刘全（承包方）；承包方自行组织施工人员，自行准备工具及施工机械。承包方对施工人员必须及时认真组织安全教育，在施工过程中如发生人身伤亡事故，承包方承担全部责任及后果，与发包方无关。原告表示其对于该合同并不知情，且被告刘全并不具备承包资质，故原告对该证据不予认可。2、《收款收据》四份，用以证明被告华西公司根据合同约定向被告刘全支付进度款。被告华西公司当庭出示的原件每两张粘贴在A4纸上，并未整本保管。原告以无转账凭证佐证为由，对该证据的真实性不予认可，并怀疑该组证据系被告华西公司为本次诉讼而制作。3、《情况说明》，其中刘全（本案被告）表示其从被告华西公司分包了水电安装工程后将其中的水电开槽工作分包给原告，原告与刘全之间存在分包合同关系，所有工程款项由刘全向原告结算，原告与被告中建二局及被告华西公司之间没有任何合同关系。原告对该证据所载内容不予认可，并认为其与刘全之间并非承包关系。
被告中建二局与被告刘全对被告华西公司的证据均予以认可。被告刘全为证明其抗辩主张向本院提交了如下证据：1、《包工协议》，其中记载甲方为刘全、乙方为屈太友、田祥勇，合同落款处仅有甲方签字并注明日期为2015年6月7日。原告表示，其从未见过该协议，且其中并无乙方签字，尚未成立。被告刘全解释称，双方谈妥后因没有确定具体工作时间，故未最终签订，当时约定待实际工作时再签订；乙方虽未签字，但该协议已实际履行，原告自2015年6月7日进场工作。2、彭光华的《证人证言》，记载：因工期紧，被告刘全将6号楼3层至28层的开槽工作包给原告及屈太友完成，商定的价格为300元一层，工具和人员由原告及屈太友自备，安全自负，验收通过后一个月结清账款，并打算稍后再签个协议。原告认为，各方需要承担的责任应是双方协商后以协议的方式确定的，在双方未能达成包工协议条款的情况下，证人作为第三方无法证明双方协商的结果。3、饶家斌的《证明》，记载：2015年6月9日下午两点多，证人听到有人在叫喊，赶到10楼发现原告坐在地上，其工友屈太友正扶着原告。当时据屈太友陈述，原告是从人字梯上不小心滑倒摔下来的，证人看到人字梯当时搭在消防箱上。原告以证人未出庭接受质询为由，对其证言不予认可。被告刘全解释称，原告系为了将梯子升高才将消防箱垫在人字梯下面。4、收款收据（编号0253262-0253267、0253270-0253273），用以证明2014年7月至2016年1月期间被告华西公司向被告刘全支付工程款的事实。原告认为，每张收款收据的金额高达数万元甚至十万元，缺乏转账凭证佐证，无法确认其真实性。5、工资表、结算单，用以证明被告刘全向其员工支付工资的事实。因该证据与原告无关，故原告对其真实性无法确认。同时，原告认为，该证据反映出被告刘全向其他众人支付工资均是按天计算的，原告的工资亦应按此标准予以支付。
被告中建二局与被告华西公司对被告刘全的证据均予以认可。庭审中，原告表示，因楼道里垃圾太多，且地面有水，比较湿滑；原告摔倒时人字梯确实是架在消防箱上，但并非原告所架；被告刘全预付的2000元并非住院伙食补助，而是向原告支付的工资。
原告确认，其系由被告刘全直接聘用，但原告并不清楚被告刘全与被告中建二局及被告华西公司的关系。以上事实，有深圳市居住证、深圳市居住证信息证明单、深圳农村商业银行定期对账单、活期对账单、出院小结、入院通知书、医疗收费票据、常住人口登记卡、身份证复印件、《人身损伤伤残鉴定意见书》、居住证明、《证明》、《司法鉴定意见书》、《建筑工程单项承包施工合同》、《安全文明施工管理责任合同》、资质证书、收款收据、情况说明、《包工协议》、证人证言、转账凭证、借条、入院记录、工资表以及庭审笔录、质证笔录等在卷佐证，足以认定。
本院认为，因原告未能明确其变更后的各赔偿项目之具体数额，视为其未变更诉讼请求。
原告作为涉案项目中电线管开槽劳务的提供者，其在提供劳务的过程中受伤，因原告并不具备劳务分包的资质，亦未与被告刘全签署《包工协议》，故被告刘全作为原告提供劳务的受益者，与原告之间形成劳务雇佣关系。从庭审查明的情况看，原告系从架在消防箱上人字梯摔下。众所周知，人字梯在使用的时候，梯脚与地面的夹角对梯子的重心高低和稳定程度由很大影响。人字梯架在消防箱上，不仅使梯子的重心升高，而且使梯脚张开的角度受限于消防箱的尺寸，使用架在消防箱上的人字梯作业的安全系数会有所下降。本案中，虽无法查实人字梯是否由原告架设，但原告作为一名成年人，尤其是有过相关施工经验的施工人员，理应知道登高作业具有一定的危险性，其在无作业资质、未采取必要防护措施、未对危险进行审慎评估的情况下，明知地面有水、较为湿滑，而登上架在消防箱上的人字梯进行作业，对其自身安危持有放任态度，对其自身受到的伤害存在一定过错。基于上述分析，本院酌定原告对其自身的损失承担20%的责任，被告刘全对原告的损失承担80%的赔偿责任。被告中建二局作为涉案项目的总承包人，将水电安装项目专业分包给具有资质的被告华西公司，其在此次安全生产事故中并不存在过错，原告要求被告中建二局承担赔偿责任的请求，于法无据，本院不予支持。被告华西公司分包水电安装工程后将其中的部分内容分包给没有劳务施工资质的被告刘全，属于明知接受分包业务的雇主没有相应资质和安全作业条件的情形，应对被告刘全的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。根据原、被告的诉辩意见及举证、质证情况，本院对原、被告争议的赔偿项目认定如下：1、伤残赔偿金：原告的户籍性质为农村居民，但其提交的居住证明及银行流水显示，原告在受伤前已在深圳两次办理居住证并有连续多笔存款交易记录、多笔定期存款及活跃的汇款记录。在无其它相反证据的情况下，
本院认为，结合原告的工作特点，应认定原告在受伤前一年已在深圳生活且其收入足以维持其本人生活，其应得的残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。原告的伤残等级为十级，经查，2014年度深圳市城镇居民人均可支配收入为40948元/年，故原告应得的残疾赔偿金为81896元（40948元/年×20年×0.1）。2、被扶养人生活费。原告受伤时，其母亲尚未满67周岁，被扶养年限为14年。经查，2014年度深圳市城镇居民人均消费性支出为28852.77元/年。故原告应得的被扶养人生活费为13464.63元（28852.77元/年×14年×0.1÷3）。3、住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费2600元，各被告对此均无异议，本院予以确认。4、精神损害抚慰金。原告因此次事故导致十级伤残，该情况必然导致其本人精神上的一定痛苦，本院酌定精神损害抚慰金的数额为10000元。5、误工费。原告于2015年6月9日受伤，2015年7月4日出院，医嘱建议休息1个月，不适随诊。鉴于原告在事故中造成粉碎性骨折，结合原告需要登高、站立作业和体力劳动的工作性质，其伤后的较长时间内工作必将受到影响，本院参照《人身损伤伤残鉴定意见书》中关于误工期的意见，酌定原告的误工期为150天。原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故本院参照2014年度建筑安装业年平均工资63129元计算原告的误工损失。经核算，原告应得的误工费为25943元（63129元÷365天×150天）。6、护理费。除出院医嘱记载的“住院期间留陪1人”外，无证据表明原告出院后生活不能自理、需要陪护，各被告认可原告的护理期为26天，本院予以确认。因原告未能举证证实护理人员的实际收入状况，故本院参照2014年度国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资58431元/年，核算原告的护理费为4162元（58431元÷365天×26天）。7、营养费：原告在此次事故中受伤，出院医嘱建议“中医调护：宜补益肝肾、强壮筋骨、通筋活络之品”。参照原告的伤残等级，本院酌定原告的营养费为1000元。8、后续医疗费：原告主张后续治疗费13000元，有《人身损伤伤残鉴定意见书》为证。各被告以该费用尚未发生为由，不予认可。因原告在接受了内钢板、螺钉内固定术后，日后必然需要接受取出内固定的二次手术，其费用的数额较为明确，鉴定机构已就其作出预估，原告有权要求一并获赔，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。9、鉴定费：原告自行委托鉴定并为此支付鉴定费2380元，虽该鉴定结论与本院最终采纳的鉴定意见并不完全一致，但诉前委托专门机构对伤残等级进行鉴定属于原告提出各项诉讼请求的基础和必要程序，故本院酌定原告自行负担鉴定费800元，其余鉴定费1580元计入本次事故中原告的损失。10、其它：原告已收到被告刘全支付的款项2000元，其主张应从被告刘全对原告的应付工资中予以扣除。因原告未能举证证实其享有向被告刘全收取应付工资的权利，故本院采信被告刘全的主张，将该款项从原告应得的赔偿款中予以扣除。综上，各项赔偿项目及数额为：残疾赔偿金81896元、被扶养人生活费13464.63元、住院伙食补助费2600元、精神损害赔偿金10000元、误工费25943元、护理费4162元、营养费1000元、后续治疗费13000元、鉴定费1580元，共计153645.63元。此外，被告刘全垫付住院期间医疗费45736.6元。故原告因此次伤情共产生各项损失及费用共计199382.23元。扣除被告刘全已承担的医疗费45736.6元及已向原告预支的费用2000元，被告刘全还应向原告赔偿款项111769.18元（199382.23元×80%-45736.6元-2000元），被告华西公司对前述赔款承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，
判决如下：
一、被告刘全应于本判决生效之日起十日内赔偿原告111769.18元；
二、被告四川南充华西建筑劳务有限公司对上述款项的支付承担连带赔偿责任；
三、驳回原告田祥勇的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3922.4元，由原告负担2917.4元，由被告刘全与被告华西公司连带负担1005元。受理费已由原告预交，两被告应于本判决生效之日起十日内将所负之数迳付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 王 健
二〇一六年八月二十六日
书记员 杨文华 来源：