浙江省德清县人民法院民 事 判 决 书（2015）湖德民初字第991号
原告:王平强。
委托代理人：黄云祥、陆东明，浙江诺力亚律师事务所律师。
被告：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路580号。
法定代表人：叶健，该公司董事长。
委托代理人：应岳灵，该公司员工。
第三人：沈强。
原告王平强与被告浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）、第三人沈强（系第一次开庭依职权追加的第三人）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2015年11月2日向本院起诉，本院于同日立案受理，适用简易程序，依法由
代理
审判员沈丽娜独任审判，于2016年3月14日公开开庭审理了本案，原告王平强、原告的委托代理人陆东明、被告昆仑公司的委托代理人应岳灵均到庭参加诉讼。后于2016年6月17日第二次公开开庭进行了审理。原告王平强、原告的委托代理人陆东明、被告昆仑公司的委托代理人应岳灵到庭参加诉讼，第三人沈强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告昆仑公司与第三人沈强签订《单位工程内部承包合同》，将雷甸农村新社区建设一期（北区）工程内部承包给了第三人沈强。第三人沈强作为案涉工程项目负责人以被告的名义将案涉工程的泥土工程分包给原告施工，并签订了《承包协议书》，又将案涉工程的粉刷工程口头承包给原告。原告分批将105.2万元履约保证金打入项目负责人即本案第三人沈强的账户。然而，被告昆仑公司均未将案涉工程的泥工和粉刷工程交于原告施工。故原告要求被告昆仑公司返还履约保证金。2015年1月12日，第三人沈强确认了上述事实，并请求被告昆仑公司考虑原告的合理要求。但至今被告昆仑公司未予返还履约保证金。双方协议约定，任何一方违约时，由违约方承担违约责任，违约金按协议造价的百分之五计算。截至目前，至少还造成原告实际利息损失120378元，为此，原告诉请判令：1.被告昆仑公司返还原告履约保证金105.2万元；2.被告昆仑公司赔偿利息损失120378元。
被告昆仑公司辩称，原告与第三人沈强之间实际是个人借款关系，原告并未承包泥工、粉刷工程。第三人收取保证金的事实我方是无法得知的，即使有也应当由第三人沈强返还履约保证金。本案所涉工程已经备案，并未竣工验收，实际施工负责人为吴建伟。原告所提供的《单位工程内部承包合同》我方不认可。第三人沈强未作答辩，也未向本院提供证据材料。
经审理查明，认定事实如下：2013年1月7日，原告王平强先后向第三人沈强电汇共计300000元。2013年1月22日，被告昆仑公司与泥工工班承包人王平强签订《承包协议书》一份，约定被告昆仑公司将其承包的德清县雷甸村农村新社区建设一期（北区）工程之泥工工程项目由原告王平强施工。承包单价：50元/㎡按建筑面积计算。施工面积：14.5万㎡（暂估）。原告王平强向被告昆仑公司缴纳履约保证金50万元。（其中40%作为质量保证金，30%作为安全生产文明施工保证金，30%作为施工工期保证金）。第三人沈强作为被告昆仑公司的代表在合同甲方代表签字处签名，原告王平强在乙方签字处签名。2013年1月23日，原告王平强向第三人沈强汇款100000元。2013年10月15日，被告昆仑公司与沈强项目班组签订《单位工程内部承包合同》一份。工程名称：雷甸农村新社区建设一期（北区）工程（1#-4#、9#、13#-15#、商铺、1#、4#地下室）。工程地点：德清县雷甸镇雷甸村。工程内容：土建、安装工程。工期：480日历天。合同造价：合同总价暂99000000元（人民币）。其中土建暂定89100000元。承包形式：以被告昆仑公司与建设单位签订的《施工合同》约定的工程造价为基数全额经济风险承包。被告昆仑公司作为该合同的甲方在落款处加盖了“浙江昆仑建设集团股份有限公司”印章，代表人处加盖了名为叶哲华的个人印章，第三人沈强作为该合同乙方在落款处签名并按有手印。2013年11月8日，原告王平强向第三人沈强汇款552000元。2014年1月2日，原告王平强向第三人沈强汇款100000元。2015年1月10日，原告王平强向第三人沈强手写一份有关该工程履约保证金、工程承包及继续履行等情况的材料，2015年1月12日，第三人沈强对原告王平强所述内容书面予以确认，并请被告昆仑公司考虑原告王平强的合理要求。另，本院调取（2015）湖德乾商初字第511号生效民事判决书，该判决书中认定以下事实：2013年10月12日，依据德建招（2013）第113号《德清县建设工程中标通知书》，被告昆仑公司取得“雷甸农村新社区建设一期（北区）工程标段（1-4#、9#、13-15#、商铺、1#4#地下室）”的建筑工程承包权。2013年10月12日，发包方德清美都建设有限公司与承包方被告昆仑公司签订该工程的《建筑工程施工合同》，并确定项目部经理张春燕，项目安全员戴翔、章宇、何源。2013年11月4日，被告昆仑公司取得了该工程的《建筑工程施工许可证》。期间，在被告昆仑公司中标该建设工程前，自2013年3月5日开始，德清县建设监理有限公司同步派驻了“雷甸农村新社区建设一期（北区）工程监理项目部”进行工程质量监理工作，德清县建安建设工程检测有限公司也同步接受了该工程砂建筑材料的检测工作。被告昆仑公司承建的“雷甸农村新社区建设一期（北区）工程”，其整个建筑工程由“雷甸农村新社区建设一期（北区）工程标段（5#-8#、10#-12#、16#-18#及2#3#地下室）”、“雷甸农村新社区建设一期（北区）工程标段（1-4#、9#、13-15#、商铺、1#4#地下室）”两个工程标段组成，分别中标承建。同时，被告昆仑公司在该建筑工程中标前、《建筑工程施工合同》签订前、《建筑工程施工许可证》颁发前，已对该建筑工程先行成立了“浙江昆仑建设集团股份有限公司二建公司工程处”、“浙江昆仑雷甸农村新社区建设一期（北区）工程项目部”并进行了相关的建筑施工和对外经济活动。吴建伟、沈强、沈伟强、吴波等人均系被告昆仑公司下属“浙江昆仑雷甸农村新社区建设一期（北区）工程项目部”工作人员。2015年3月沈强项目班组因故离开。上述事实，有下列证据予以证明：1.《单位工程内部承包合同》；2.《承包协议书》；3.书面信函；4.汇款凭证；5.（2015）湖德乾商初字第511号民事判决书；6.当事人的陈述。
本院认为:第三人沈强与被告昆仑公司签订的《单位工程内部承包合同》中承包方为沈强项目班组，而非第三人沈强个人，该合同约定的是单位内部承包关系。虽然该合同中约定的承包形式为以被告昆仑公司与建设单位签订的《施工合同》约定的工程造价为基数全额经济风险承包，但这只是被告昆仑公司的内部管理方法，不影响被告昆仑公司对外承担相应民事责任。（2015）湖德乾商初字第511号生效民事判决书中亦证实了吴建伟、沈强、沈伟强、吴波等人均系被告昆仑公司下属“浙江昆仑雷甸农村新社区建设一期（北区）工程项目部”工作人员的事实。本案中，《承包协议书》签订时，第三人沈强系该项目部工作人员，其与原告王平强签订《承包协议书》的行为系职务行为。事后，沈强项目班组与被告昆仑公司签订的《单位工程内部承包合同》只能说明沈强项目班组与被告昆仑公司之间发生了工程施工的内部承包关系，故《单位工程内部承包合同》签订的时间不影响《承包协议书》的效力，《承包协议书》中原告王平强的相对主体为被告昆仑公司，而非第三人沈强个人或沈强项目班组，第三人沈强在《承包协议书》中的签名系职务行为。合同签订后，当事人应当按照约定履行合同，原告王平强依约缴纳了500000元履约保证金。后原告王平强与第三人沈强口头约定德清雷甸农村新社区一期（北区）10万㎡粉刷承包给原告王平强，此时第三人沈强亦作为项目部工作人员，该口头合同的主体仍为原告王平强与被告昆仑公司。后原告王平强向第三人沈强汇了552000元履约保证金，第三人沈强对此也作了书面确认。而被告昆仑公司并未全面履行合同将工程交于原告王平强实际施工，故原告王平强要求被告昆仑公司返还履约保证金1052000元的诉请，合法有据，本院予以支持。另，原告主张利息损失120378元，原告与被告昆仑公司签订的《承包协议书》中8-1约定，原告向被告昆仑公司缴纳履约保证金50万。（其中40%作为质量保证金，30%作为安全生产文明施工保证金，30%作为施工工期保证金。）8-5条约定，为保证原告信誉，原告应交纳工期、质量、安全保证金。在签约后三天内交给被告昆仑公司财务，至工程结束七天内，扣除违约款项后退还原告（不计息）。合同约定的是工程结束七天内，扣除违约款项后不计息退还原告，但原告并未实际施工，且合同双方也未对没有实际施工情况下履约保证金的返还时间作出约定，故原告主张的利息损失于法无据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起二十日内返还原告王平强履约保证金1052000元；
二、驳回原告王平强的其他诉讼请求。如果被告浙江昆仑建设集团股份有限公司未按本判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15351元，减半收取7675.50元，由被告浙江昆仑建设集团股份有限公司承担，限本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
代理
审判员 沈丽娜
二〇一六年八月二十六日代
书 记员 沈佳丽上述款项请汇入以下账户（注明案号及当事人名称）：户名：德清县人民法院执行款专户账号：12×××34开户：工行德清支行 搜索“”