浙江省舟山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙09刑终53号原公诉机关舟山市定海区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某，于福建省连江县，个体。因本案于2015年9月18日被刑事拘留，同年10月15日变更为取保候审，2016年3月15日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。辩护人高培芳，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某甲，曾用名陈勇，于福建省连江县，个体。因本案于2015年9月18日被刑事拘留，同年10月15日变更为取保候审，2016年3月15日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。辩护人虞军军，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某乙，曾用名陈建敏，于浙江省岱山县，个体。因本案于2015年9月18日被刑事拘留，同月29日变更为取保候审，2016年3月15日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。辩护人贺高峰，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩某，曾用名韩自岳，于浙江省岱山县，个体。因本案于2015年9月18日被刑事拘留，同月29日变更为取保候审，2016年3月15日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。辩护人张海能，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。舟山市定海区人民法院审理定海区人民检察院指控原审被告人黄某、陈某甲、陈某乙、韩某犯开设赌场罪一案，于2016年3月16日作出（2015）舟定刑初字第520号刑事判决。在法定期限内，原审被告人黄某、陈某甲、陈某乙、韩某提出上诉，本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭，于同年7月22日公开开庭进行了审理。舟山市人民检察院指派检察员金丹出庭履行职务。原审被告人黄某、陈某甲、陈某乙、韩某及辩护人高培芳、虞军军、贺高峰、张海能到庭参加诉讼。审理期间，因检察机关申请，本院决定延期审理一次，现已审理终结。原判认定，2015年6月底，被告人黄某、陈某甲、陈某乙、韩某经商量后共同出资在舟山市定海区芙蓉洲路舟山美食城A1幢二楼开设七彩动漫城经营赌博机。其中黄某占30%股份，陈某甲占35%股份，陈某乙占7%股份，韩某占28%股份，并约定由黄某负责机器维修、下分、兑换现金等事宜；陈某甲负责管理员工、核对账目、保管收入及兑换现金；陈某乙负责卖币、香烟、饮料进货；韩某负责出资等事宜，同时约定盈利按照股份比例分配。同年7月至9月17日期间，黄某、陈某甲、陈某乙、韩某利用动漫城内的4台“海洋之星Ⅱ”游戏机供赌博人员进行赌博，非法获利共计人民币37000元。经舟山市公安局定海区分局认定：上述4台“海洋之星Ⅱ”游戏机每台有6个机位，游戏机机型、机种、主机具有赌博功能。据此，原审判决：
一、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；
二、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；
三、被告人陈某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；
四、被告人韩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；
五、扣押在舟山市公安局定海区分局的作案工具“海洋之星Ⅱ”游戏机四台及扣押在原审法院的塑料质游戏币二百八十三枚、金属质游戏币一千一百十一枚、储币卡一百二十四张、老板卡一张、员工卡一张、主机一台、读卡器一个，予以没收；
六、扣押在原审法院的赃款人民币一万六千六百七十八元六角予以没收，被告人黄某、陈某甲、陈某乙、韩某尚未退出的赃款人民币二万零三百二十一元四角继续予以追缴。黄某上诉及辩护人辩护称，原审判决没有查明涉案动漫城的台球、卖香烟饮料等合法收入数额以及30000元流动资金去向，认定用赌博机非法获利37000元事实不清，证据不足，不属于情节严重；黄某认罪态度好、系初犯，请求对其判处缓刑。陈某甲上诉及辩护人辩护称，认定非法获利37000元缺乏依据，总盈利37000元中包括台球、卖香烟饮料等合法收入，还与50000元流动资金混同，故不能认定为情节严重；陈某甲有坦白情节，主观恶性程度较低，应判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。陈某乙上诉及辩护人辩护称，原审判决认定非法获利数额为37000元错误，应剔除台球、售卖香烟和饮料的合法收入，非法收入应为22000元；陈某乙所占股份最小，日常工作中既不管机器也不管财务，非核心人物，对整个犯罪所起作用不大，应认定为从犯；其系初犯、偶犯，原判未适用缓刑属量刑过重。韩某上诉及辩护人辩护称，原审判决认定非法获利数额为37000元不妥，应扣除其中的台球、售卖香烟和饮料等合法利润；其没有参与日常经营管理，也没有获得非法利益，在共同犯罪中所起作用不大、地位不高，应认定为从犯；其系初犯，主观恶性浅，如实供述，原判量刑过重。出庭检察员认为，四上诉人利用动漫城内的4台游戏机供赌博人员进行赌博，非法获利数额30000元以上，构成开设赌场罪，属情节严重，各上诉人地位作用相当，不宜区分主从犯。原审量刑恰当，各上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。
经审理查明，原判认定被告人黄某、陈某甲、陈某乙、韩某开设赌场的事实，有证人张某、毛某、孙某、司某、姚某、周某、李某、王某、刘某、沈某、袁某、严某、董某、余某、赵某、郭某证言、辨认笔录，电子游戏设施设备认定意见书，勘验、检查笔录，证据保全决定书及清单、扣押决定书及清单，行政处罚决定书、收缴物品清单、发还清单，户籍证明，抓获经过说明以及黄某、陈某甲、陈某乙、韩某供述与辩解等证据证实，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人黄某、陈某甲、陈某乙、韩某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、黄某、陈某甲、陈某乙、韩某在侦查、审查起诉阶段供述基本吻合，且有证人郭某、张某、毛某等人证言印证，足以证实七彩动漫城主要利用4台“海洋之星Ⅱ”游戏机（以24台赌博机计）赚钱的营利模式和收入情况，虽期间也有打台球、销售香烟饮料部分收入，但该部分收入很少。从支付员工工资、水电费等日常开销金额及分红等情况来看，动漫城在2015年7月至9月期间经营总收入至少在60000元以上，原审仅按黄某、陈某甲、陈某乙、韩某供述的纯盈利分红数额认定非法获利数额，未将经营赌博机收入中用于工资、水电费等开支部分计入非法获利数额，从而认定非法获利37000元亦已充分考虑了获利总数额中含有台球、香烟饮料收入因素，已属有利于上诉人的就低认定。至于黄某、陈某甲自原审庭审始提出的流动资金与纯盈利数额混同一节，与黄某、陈某甲在侦查、审查起诉阶段供述不一致，无其他证据印证，且与审理查明事实不符。故对各上诉人及辩护人就此提出的意见不予采纳。2、陈某乙、韩某均系动漫城股东，陈某乙虽股份较少，但其直接参与赌博经营活动，较为积极；韩某虽不参与动漫城日常经营活动，但其所占股份及实际出资较多。陈某乙、韩某在共同犯罪中并不属次要或辅助作用，不宜认定为从犯。对上诉人及辩护人就此提出的意见不予采纳。3、因本案所涉开设赌场罪属于情节严重，不符合缓刑适用条件，故对上诉人及辩护人提出的要求适用缓刑的意见不予采纳。
本院认为，上诉人黄某、陈某甲、陈某乙、韩某以营利为目的，共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重，又属共同犯罪。对上诉人及辩护人就本案事实认定提出的意见以及要求适用缓刑的意见均不予采纳，对出庭检察员提出的驳回上诉的意见予以采纳。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯曙波
审 判 员 王奇红
代理
审判员 宋寅亮
二〇一六年八月二十六日代
书 记员 陈 昶 更多数据：搜索“”来源：