山东省单县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1722民初273号
原告：杨德福，男，1956年11月28日出生，汉族。
委托诉讼代理人：孙占军，山东思辩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱书静，山东思辩律师事务所实习律师。
被告：王现啟，男，1952年2月9日出生，汉族。
被告：袁继允，男，1968年2月10日出生，汉族。二被告
委托诉讼代理人：姜小强，单县君正法律服务所法律工作者。
原告杨德福与被告王现啟、袁继允建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，2016年7月13日公开开庭进行了审理。杨德福及其委托诉讼代理人孙占军、袁继允及二被告委���诉讼代理人姜小强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨德福向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款100万元；2、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算被告欠付的工程款利息。事实和理由：2010年2月25日，原告与被告袁纪允签订了一份“建设工程施工合同”，合同约定由原告承包施工两被告合伙开发的单县郭村镇政通街商住楼。工程施工过程中，被告对图纸进行了多项变更，例如阁楼增高40cm，基础变更，局部屋面、门、柱变更等等。这些变更直接导致了工程价款的增加。工程竣工验收交付后，原告认为总工程款应为350万元（扣税后）左右，而被告实际只支付了1929658元。被告应支付工程款，并根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条的规定支付���息，诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。王现啟、袁继允辩称：被告已经不欠原告工程款，根据双方签订的工程结算合同以及结算清单，在扣除原告所应支付的违约金以及被告为原告因收尾工程问题进行整修所垫资的材料款和工程款，原告反而欠被告垫资款及损失，被告保留向原告追偿的权利；双方之间的合同对垫资利息并未进行约定，根据最高院的司法解释，原告要求支付垫资利息，不应支持；根据一事不再理的原则，原告将超出100万元工程款的部分，保留诉权，没有法律依据，该保留诉权的请求不应得到支持；民事案件诉讼时效一般为２年，原告起诉的时间已经超过法定的诉讼时效期间，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告杨德福为证明其主张，向本院提交如下证据证据一、建设工程施工合同一份。证明：1、原、被告之间存在单县郭村镇政通街商住楼承包施工合同关系。2、价款支付标准是：按规范测量实际面积为准，每平方米总价520元，含税金3.27%。证据二、通知一份。证明全面开工的日期是2010年3月22日，而不是合同约定的3月1日，不能如期开工的原因是老百姓阻挠，水电不齐全，不具备开工条件。证据三、政通商业街基础技术交底一份。证明被告把图纸设计的条形钢筋混泥土基础，改为砖基础，大大增加工程量，应顺延工期25天。证据四、技术交第一份。证明该技术交底第5条将原图纸变更为：封檐压顶高度为1.7m，起脊压顶高度为2.2m，封脊不算，比原图纸阁楼高度整体抬高了40cm，导致建筑面积增加，工程量大大增加，相应地工程款也应该增加，并应该顺延工期25天。证据五、变更通知一份。证明该通知的第1条将屋面改为四面流水做法，增加工程款：520元x105m²=54600元，并顺延工期10天。证据六、设计变更一份。证明该设计变更第1条把阁楼层的女儿墙改成了罗马柱，增加了施工困难，应顺延工期5天。证据七、郭村镇沿街商住楼图纸变更说明一份。证明被告将原图纸设计的柱、梁中的钢筋多次变更，因成品已做好，需重新制作应顺延工期8天。证据八、原告方施工日志一份。证明：1、根据该日志第2页记载开始挖地槽的时间是2010年3月21日，因此该时间是准确的开工时间。2、根据该日志记载，下雨、停电，无法施工的时间是16天，该时间应该顺延工期。证据九、工程造价鉴定报告一份。证明阁楼层的工程造价经鉴定为969514元。证据十、最高人民法院（2014）民申字第501号民事裁定书一份，菏泽中院（2013）菏民一终字第312号民事判决书一份。证明无效建设工程施工合同中逾期完工违约金条款也无效，不应该支持相应的违约金。被告王现啟、袁继允对原告提交的证据的质证意见如下：对证据一的真实性无异议，但从该合同看出双方对垫资利息并未约定；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，原被告是2010年３月１日签订的合同，签订合同后，原告迟迟没有进场施工，从通知中看出原告直到2010年３月22日，原告的施工材料及机械没有进入工地，没有开工的原因在原告；对证据三有异议，没有指挥部的盖章，也没有被告的签名；对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，双方对阁楼不计算建筑面积已经进行约定，原告主张的工程款应当增加没有合同依据，也不能证明原告主张的应当顺延工期25日；对证据五真实性无异议，对证明目的有异议，双方对阁楼不计算建筑���积已经进行约定，原告主张的工程款应当增加没有合同依据及也不能证明原告主张的应当顺延工期10日；对证据六真实性无异议，对证明目的有异议，也不能证明原告主张的应当顺延工期５日；对证据七真实性有异议，该证据为复印件，原告应当提供原件，而且该复印件没有被告方人员的签名及指挥部的盖章；对证据八有异议，施工日志并未书写人的签名，也未被告方人员的签名及指挥部的签名；对证据九有异议，该鉴定报告违反了住建部建筑工程建筑面积计算规范，根据该规范的规定形成建筑空间的坡屋顶结构净高在2.1米及以上的部分，才计算全面积，1.2－2.1米是计算二分之一的面积，1.2米以下不计算面积，该鉴定报告全部计算了阁楼层的面积，违反了本规范的规定，原、被告之间已经就阁楼不计算面积进行约定，即便有该鉴定意见的存在，该鉴定意见不能作为原告主张阁楼工程款的依据；对证据十法律文书与本案不具有关联性，而且菏泽中院的法律文书来源不合法。被告王现啟、袁继允为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、建设工程施工合同一份，证明原被告并未就垫资利息进行约定，依照最高院的司法解释，垫资利息未约定的不予支持。证据二、2010年５月28日杨德福的工程总价款支付合同一份，证明双方约定工程实际结算面积为5224平方米，并且含阁楼在内，而且扣除原告所应承担的税金。证据三、2011年11月４日杨德福的结算单一份，证明双方结算的建筑面积是5224平方米，而且被告为原告的收尾工程垫资了一部分工程款及杨德福欠被告的款项，双方认可扣除被告垫资款、罚金、违约金，已支付的工程款杨德福应返还被告207874元。证据四、2010年６���18日的通知一份，2010年８月20日的通知一份，2010年９月24日的通知一份，证明原告并未按照合同约定进行施工，拖延工期，而且原告所承建的工程存在严重的质量问题。原告杨德福对被告提交的证据的质证意见如下：对证据一真实性无异议，对证明目的说明一点，原告主张的是被告逾期支付工程款的利息，而不是垫资的利息；对证据二真实性无异议，证明目的有异议，只是一个工程款拨付时间和步骤的合同，不是工程竣工结算的合同，因为当时只施工到二层，远未竣工，根据施工合同第５条第１款的约定，最后结算时应按照规范测量实际面积为准，乘以单价520元，得出总价款，所以本证据中的建筑面积和总价款不是工程竣工结算的总面积和总价款，该合同签订的时间是2010年５月28日，未施工到阁楼层，不知道阁楼层整体提高40厘米，所以该合同实际未计算阁楼层的建筑面积；对证据三有异议，该结算单杨德福不同意，不认可，违约金约定过高。真实情况是被告袁继允写好结算单以后，让杨德福签字，杨德福大概看了一下最终结论，提出不同意，不认可，要求复印一份，回去仔细观看，并和自己的技术员核对，被告说不签字不给复印，在这个情况下，杨德福签了领到一份这样的文字；对证据四有异议，对2010年６月18日的通知，因为原、被告签订的施工合同是无效合同，所以该通知中日千分之二的违约金条款也是无效条款，没有法律约束力，日千分之二的标准明显过高，如要参照该条款计算，原告依据合同法第114条的规定，申请降低所谓的违约金的标准，对于其余两份通知，不是客观事实，原告在2010年８月中旬，均已竣工，而且工程需要整改的已经全部整改，质量���格。三份通知中没有杨德福签字的不认可其真实性。根据当事人的举证、质证及当事人的陈述，本院确认以下事实:2010年2月25日原告杨德福与被告袁继允签订《建设工程施工合同》一份。该合同主要内容为：甲方袁继允，乙方杨德福。
一、……；
二、承包范围：主体砌筑，上下两层加阁楼，砖混结构，一次性全包，包工包料。
三、合同工期：开工日期2010年3月1日，竣工日期2010年5月20日，工期80天。
四、……；
五、合同价款及支付方式：1、按规范测量实际面积为准，每平方米总价520元，含税金3.27%，由甲方代扣缴纳。2、按层付款：一层封顶付工程总价款的30%，二层封顶付30%，竣工验收后付35%，剩余5%作为质保金，一年后付清。合同��内材料及人工费出现上下浮动超过5%，经双方协商适当调整。六-九、……。2010年５月28日原告杨德福与被告袁继允签订《工程总价款支付合同》一份，且有双方技术负责人初明国、董衍雷签字。该合同载明原告杨德福工程实际结算面积为5224平方米（含阁楼）。工程总价款2716480元，含原告所应承担的税金。后被告将原设计图纸进行了部分变更，其中将阁楼层增高40厘米，原告按照变更要求进行了施工。诉讼中，原告申请对整个阁楼的建筑面积及工程价款进行鉴定，被告对此不予认可，但原告坚持鉴定，本院告知原告应对阁楼层增高40厘米部分的对应工程价款进行鉴定，原告明确表示不予申请鉴定，要求按照整个阁楼的鉴定价款为969514元判决。2011年11月４日原、被告签订结算单一份，证明双方结算的总价款2716480元，已付款1929658元。该结��单还载明被告垫资了部分工程款及杨德福欠被告的款项等共计148943元，扣除违约金814800元，原告应返还被告207874元，按该结算单计算原告应返还被告176921元。原告对该结算结果提出异议。主张被告约定的按工程总价款的日千分之二支付违约金过高，不符合法律规定，如判决原告支付违约金，要求依据合同法第114条的规定，申请降低所谓的违约金的标准。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点为:原告要求二被告支付工程款100万元及相应利息有何事实依据和法律依据。首先，关于原告要求二被告支付工程款1000000元应否得到支持的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当��据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”根据上述法律规定，原、被告双方以个人名义签订的建筑工程施工合同属于无效合同。《解释》第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《解释》第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”被告违法发包给原告的工程于2010年8月15日竣工后虽未经验收，但鉴于涉案房屋已交付被告使用，故原告杨德福请求二被告按照合同约定价格支付工程款，本院依法予以支持。
原告杨德福与被告双方认定单县郭村镇政通街商住楼一、二层建筑面积为5224㎡，按合同约定价格每平方米520元计算工程款为2716480元。扣除被告已支付的工程款1929658元，尚欠原告工程款786822元。根据2011年11月４日原、被告签订的杨德福结算单，对上述款项双方均无异议。该结算单载明被告为原告垫付部分工程款等共计148943元，扣除原告违约金814800元。原告主张被告约定的按工程总价款的日千分之二支付违约金过高，要求降低违约金标准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”合同约定2010年5月20日竣工，双方认可工程是2010年8月中旬竣工，本院酌定为2010年8月15日竣工，实际误工天数是87天。被告于2010年6月18日发送给原告通知一份，要求原告按照原合同每拖延一天，按工程总价款的2‰支付违约金，原告在该通知上签名予以确认，应视为对该违约金的约定是原、被告双方的真实意思表示，结合本案实际，被告多次对施工图纸进行变更，2010年6月18日被告还在变更，要求阁楼层增高40厘米，对于原告违约被告亦负有相应责任，本院将双方约定违约金标准酌减为总价款的日1‰。故原告应支付被告违约金236333.76元（2716480元×1‰×87天）。对原告要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付违约金的辩驳理由本院依法不予支持。综上，被告应支付原告杨德福工程款401545.24元（786822元-148943元-236333.76元）。其次，关于原告要求二被告支付利息应否得到支持的问题。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《解释》第十八条第二款第二项规定：“建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”原、被告认可的竣工时间为2010年8月15日，被告应自2010年8月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告利息。再次，关于原告要求被告按照鉴定结论支付阁楼层工程款969514元应否得到支持的问题。根据原、被告双方签订的合同，对于二层以上的建筑面积没有增高的部分，不应计入工程面积。对于增高的0.4米部分属于合同的变更，应当计算工程价款。本院告知原告应对增高部分进行鉴定，原告坚持对整个阁楼层面积进行鉴定，不对增高部分进行鉴定。这应视为原告对其实体权利的处分。
本院认为，原告要求被告按照鉴定结论支付阁楼层工程款969514元于法无据，本院不予支持。原告为此所支付的鉴定费用5000元应由原告自行负担。综上，原告杨德福的起诉理由部分成立，本院予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三款、第十七条、第十八条第二款第二项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，
判决如下：被告袁继允、王现啟于本判决生效后十日内支付原告杨德福工程款401545.24元及利息（自2010年8月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至清偿之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，原告负担6477元，被告袁继允、王现啟负担7323元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 宋 峰
审 判 员 朱 经 文
人民陪审员 白兴��
二〇一六年八月二十六日
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