北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终6691号上诉人（原审原告）北京神舟国际旅行社集团有限公司美术馆后街门市部，住所地北京市东城区美术馆后街69号迤北景美宾馆一层大堂。负责人王欣，经理。委托代理人徐小霞，女，1959年9月24日出生，北京神舟国际旅行社集团有限公司美术馆后街门市部部门经理，住北京市西城区。委托代理人王立新，男，1956年3月11日出生，北京神舟国际旅行社集团有限公司美术馆后街门市部副经理。被上诉人（原审被告）康铭大厦经营管理中心，住所地北京市东城区美术馆后街**号。法定代表人王平，总经理。委托代理人张淑敏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。委托代理人王传霞，北京市汉鼎联合律师事务所实习律师。
上诉人北京神舟国际旅行社集团有限公司美术馆后街门市部因与被上诉人康铭大厦经营管理中心合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。北京神舟国际旅行社集团有限公司美术馆后街门市部（下称神舟国旅门市部）上诉请求：撤销原判，依法改判康铭大厦经营管理中心（下称康铭大厦）返还合作经营期间剩余钱款133349元并赔偿损失160230元。事实和理由：原审法院认定我公司一审出示的四份合同无关联性，不符合事实，事实上四份合同为同一业务，是因签约期限要求才形成的一份接一份的续签合同；原审法院对我公司与康铭大厦的住宿合作预付房款的事实没有认定，属于认定事实错误；康铭大厦单方面终止合同应返还我公司的13万预付款应，原审法院说我公司怠于举证，与事实不符；原审重要证人史磊、盛丽丽没有传唤到庭，致使原审判决认定出现重大误认。康铭大厦辩称：同×原审判决。神舟国旅门市部主张的合同上没有我公司盖章，没有经我公司的同×，对我公司没有法律约束力。神舟国旅门市部要求返还预付款是没有依据的。经过核对神舟国旅门市部不抗诉有预付款，还欠付我公司房款。神舟国旅门市部再审航速理由中提出史磊、盛丽丽的行为属于表见代理，这两个人只是管理销售的及销售员，不存在表见代理。神舟国旅门市部向一审法院起诉请求：请求：1、解除双方于2014年3月1日、2014年12月1日签订的二份《订房合同》；2、康铭大厦返还截至2015年4月剩余间夜款本金133349元并赔偿损失160230元。一审法院认定事实：2014年3月1日、2014年12月31日，史磊以康铭大厦的名义与神舟国旅门市部签订二份《订房合同》，约定了预定每间夜客房的价格、合同有效期限、神舟国旅门市部预交18万元押金等内容。史磊签订上述合同时向神舟国旅门市部提供了“康铭大厦销售价格权限表”，但未提供其任职证明或其他授权手续。康铭大厦未在上述合同上盖章。2015年2月17日，神舟国旅门市部向康铭大厦支付了8万元。原审审理中，神舟国旅门市部称史磊系康铭大厦销售部总监，康铭大厦称史磊仅为销售经理，仅有议价权而无缔约权。另查，2015年6月16日，北京神舟国际旅行社集团有限公司五四大街门市部更名为北京神舟国际旅行社集团有限公司美术馆后街门市部。神舟国旅门市部提交以下证据：1、四份《订房合同》；2、康铭大厦销售价格权限表；3、短信记录；4、对账明细；5、损失计算方法；6、银行交易明细；7、神舟国旅门市部工商公示信息。康铭大厦对上述证据2、4、6、7的真实性、关联性及证据来源的合法性均未提出异议。康铭大厦对其他证据质证意见如下：证据1、康铭大厦认可史磊为其员工，认可上述合同中史磊的签字属实，但否认史磊具有缔约权限，对该证据的真实性提出异议；证据3、不认可该证据的真实性；证据5、不认可真实性。康铭大厦提交以下证据：客账单。神舟国旅门市部对该证据的真实性提出异议。一审法院认定，根据双方当事人的陈述，本案主要争议包括两点：
一、神舟国旅门市部与康铭大厦之间是否因签订《订房合同》而形成合同关系。神舟国旅门市部称史磊自2011年起就作为销售总监代表康铭大厦签订《订房合同》，上述合同均已实际履行，且签订本案涉案合同时出具了“康铭大厦销售价格权限表”，故构成表见代理，《订房合同》对康铭大厦具有法律约束力。康铭大厦称史磊仅为销售经理，“康铭大厦销售价格权限表”仅表明其销售人员拥有相应的议价权，但不具有缔约权，故并不构成表见代理。法院认为，史磊2011年、2012年签订的其他《订房合同》与本案无关，不足以证明康铭大厦与神舟国旅门市部之间存在“订立合同时不加盖公章”的交易习惯，或康铭大厦长期认可史磊具有与神舟国旅门市部的缔约权；“康铭大厦销售价格权限表”仅罗列了多项价格，但并未明确记载史磊其人或销售总监、销售经理具有缔约权。史磊无法为合同加盖公章，无法提供有效缔约授权证明，不足以使神舟国旅门市部确信其具有代理权，不构成表见代理，故法院对神舟国旅门市部此项主张不予采信。神州国旅门市部称其向康铭大厦支付了《订房合同》约定的18万元。在庭审中，神舟国旅门市部仅能证明其于2015年2月17日支付了8万元。法院认为，上述款项的支付时间、金额与《订房合同》的约定存在较大差异，神舟国旅门市部未能证明上述款项的支付目的，康铭大厦亦对上述款项的用途提出其他合理解释，故康铭大厦接受上述款项不视为其以实际行动追认《订房合同》。综上，2014年3月1日、2014年12月31日《订房合同》对康铭大厦无法律约束力；神舟国旅门市部依据上述合同主张康铭大厦违约，法院不予采信；神舟国旅门市部要求解除上述合同，法院不予支持。另，神舟国旅门市部向康铭大厦索要违约赔偿款160230元。因神舟国旅门市部既未能证明康铭大厦存在违约行为，又未能证明其经济损失的数额，故法院对其此项诉讼请求不予支持。
二、康铭大厦是否应向神舟国旅门市部返还押金。神舟国旅门市部要求康铭大厦返还其预先支付的押金133349元。法院认为，神舟国旅门市部应首先证明其已支付的押金总额、每间夜的价格。因神舟国旅门市部怠于证明上述事项，应承担举证不利的法律后果，故法院对其此项诉讼请求不予支持。另，神舟国旅门市部申请追加史磊为第三人。法院认为，神舟国旅门市部主张的法律关系及法律责任均针对康铭大厦，其诉讼请求与史磊并无直接利害关系，史磊并非必要的共同诉讼当事人，故法院对其申请不予支持。神舟国旅门市部又申请史磊作为证人出庭作证。因神舟国旅门市部未在法院指定的举证期限内提出申请，且当庭表示未征得史磊同×，应自行承担相应的不利后果，故法院对神舟国旅门市部的此项申请不予支持。据此，原审法院于2016年5月20日判决：驳回北京神舟国际旅行社集团有限公司美术馆后街门市部的诉讼请求。本院二审期间，神舟国旅门市部提交了新的证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。神舟国旅门市部提交如下新证据：1、神舟国旅门市部记录的客人刷卡住宿及刷卡记录，用以证明其主张的返还房款数额；2、史磊、盛丽丽名片，用以证明史磊是表见代理；3、两份证人证言，用以证明四份合同的延续性。康铭大厦对上述证据的真实性、证明目的均不予认可。另，经本院询问，神舟国旅门市部称签订订房合同时，仅看到了史磊的名片，没见到其他相应委托手续。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于神舟国旅门市部与康铭大厦是否存在《订房合同》关系问题，神舟国旅门市部为证明其与康铭大厦存在合同关系，提交了四份合同，经查上述合同上均没有康铭大厦签字盖章，虽神舟国旅门市部称上述四份合同签字人史磊为康铭大厦销售经理，史磊的行为构成表见代理，但在康铭大厦对此不予认可的情况下，神舟国旅门市部未能提交充分证据证明史磊在上述合同上的签字行为对康铭大厦构成表见代理，故对神舟国旅门市部的上述主张，本院不予支持。原审法院认定神舟国旅门市部与康铭大厦不存在《订房合同》关系，并无不当。另，虽神舟国旅门市部于2015年2月17日向康铭大厦支付了8万元，但该笔款项的支付时间、金额均与《订房合同》存在较大差异，神舟国旅门市部未能证明上述款项的支付目的，且康铭大厦对该款项的用途作出了合理解释，故康铭大厦对上述款项的接收不应视为对《订房合同》的追认。综上，《订房合同》对康铭大厦无法律约束力，神舟国旅门市部以此主张康铭大厦违约，要求返还预付款及赔偿损失的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。关于神舟国旅门市部要求史磊、盛丽丽出庭作证的问题，首先神舟国旅门市部表示其申请未征得证人同×，其次其未在原审审理期间举证期限届满前提出申请，最后，该证据不属于法院依职权调取证据范围，应当由神舟国旅门市部提交证人证言，在神舟国旅门市部未能提交该证据的情况下，其应承担举证不能的后果。综上，神舟国旅门市部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5704元，由北京神舟国际旅行社集团有限公司美术馆后街门市部负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 刘苑薇
审 判 员 王军华
代理
审判员 刘慧慧
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 刘梦辰 关注微信公众号“”