河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终8436号
上诉人（原审原告）：任国林，男，1970年3月14日出生，汉族。
委托诉讼代理人：齐珂，河南大象律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔淑芳，河南大象律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：中牟县刁家乡卫生院。
法定代表人：张建学，该院院长。
委托诉讼代理人：姚保全，该院副院长。
委托诉讼代理人：陈利娟，北京市华联律师事务所郑州分所律师。
上诉人任国林因与上诉人中牟县刁家乡卫生院（以下简称刁家乡卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2015）牟民初字第3223号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人任国林及其委托诉讼代理人王向锋、焦淑芳，上诉人刁家乡卫生院的委托诉讼代理人姚保全、陈利娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任国林上诉请求：1、变更河南省中牟县人民法院（2015）牟民初字第3223号民事判决第一项的内容，具体为（1）将误工费中误工期间计算至定残日前一天；（2）交通费酌定过低，与实际支出不符；（3）残疾赔偿金、被抚养人生活费应当全额赔付；2、判令刁家乡卫生院承担本案全部诉讼费用。事实和理由：
一、一审判决认定的误工期间与实际不符。因为任国林在刁家乡卫生院的第一次手术没有处理好，致使任国林右桡骨头一直处于脱位状态，根本无法工作。半年以来，任国林先后到中牟县第三人民医院、中牟县人民医院、河南省洛阳正骨医院、河南省人民医院、郑州市人民医院等各大医院诊治，直至医疗鉴定时任国林外伤已持续一年四个月左右，且至今仍无法正常工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款的规定，受害人因伤残持续误工的，其误工时间可以计算至定残日的前一天。因此一审法院仅依据司法鉴定意见书中给出参考的误工时间计算任国林的误工费，与其实际损失不符，应计算到定残日前一天。
二、一审判决对交通费酌定过低。一审中任国林提供的交通费票据达数千元，且任国林辗转省内各家医院诊治半年之久，但一审法院仅判决支持交通费600元，明显过低，与实际支出不符。
三、一审判令刁家乡卫生院对残疾赔偿金、被扶养人生活费只承担50%责任，明显不公。虽然根据鉴定意见显示刁家乡卫生院对此次医疗过错参与度为50%，但正是因为这50%的过错，却100%导致任国林致残，因此，刁家乡卫生院对于任国林致残应当承担100%的责任。刁家乡卫生院上诉请求：1、撤销河南省中牟县人民法院（2015）牟民初字第3223号民事判决第一项，依法改判刁家乡卫生院只承担58223.11元的赔偿责任；2、改判刁家乡卫生院承担鉴定费3100元；3、由任国林承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：
一、一审判决刁家乡卫生院承担的误工费、护理费过高，精神抚慰金未按责任比例判决。1、根据鉴定结论，结合任国林的伤情及实际恢复情况，刁家乡卫生院认为，鉴定机构出具的鉴定结论已经考虑了任国林二次治疗的时间，因此，判决刁家乡卫生院承担86天的护理费、140天的误工费时间过长，且一审判决已经支持了任国林残疾赔偿金的诉求，而根据我国法律规定，已视为对其后期误工损失的补偿。综上，刁家乡卫生院认为，任国林的误工期限确定为120天为宜，其护理期限确定为76天为宜。2．一审判决酌定精神损害抚慰金为15000元，不仅未考虑任国林居住地的生活水平，也未考虑事故责任，且最后也未按事故责任比例判决，违反了最高院关于精神抚慰金的法律规定，同时也不符合我国民法公平、公正原则。
二、任国林对于鉴定费用也应承担一半。依据郑州华美法医临床司法鉴定所出具（2016）临鉴字第007号司法鉴定意见书：刁家乡卫生院对任国林诊疗过程中的医疗过错为告知义务、注意义务履行不充分，与任国林右肘关节功能损害具有一定因果关系，其过错参与度为50%。从鉴定机构中的鉴定意见可知，刁家乡卫生院的过错参与度为50%，并且一审判决在确定赔偿责任时也是按照50％的责任进行计算，但是，一审判决却让刁家乡卫生院全额承担鉴定费用，明显没有考虑双方的责任进行合理分担，侵犯了刁家乡卫生院的合法权益。针对任国林的上诉，刁家乡卫生院辩称，答辩意见同其上诉意见。针对刁家乡卫生院的上诉，任国林辩称：
一、精神损害赔偿数额在确定已考虑侵权人的过错程度，刁家乡卫生院要求按责任比例承担精神抚慰金，于法无据，不应支持。
二、刁家乡卫生院认为其承担的误工费、护理费过高，既无事实依据，也无法律依据。
三、鉴定费用不属于医疗损害责任赔偿的损失范围，刁家乡卫生院要求按50%的责任比例分担鉴定费用，依据不足。任国林向一审法院起诉请求：依法判令刁家乡卫生院赔偿任国林医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费等费用90538.15元。一审法院认定事实：2014年12月28日至2015年1月12日，任国林不慎摔伤到刁家乡卫生院住院治疗，入院诊断为右桡骨骨折合并右桡骨小头脱位，刁家乡卫生院为任国林进行了“右桡骨骨折切开复位内固定术合并右桡骨头脱位修复术”，花费医疗费1099.12元。任国林出院后发觉右肘前鼓包（脱位），认为刁家乡卫生院未严格按照医疗操作规范，致使其身体受到损害。刁家乡卫生院认为其整个医疗过程没有过错，双方发生纠纷。任国林诉至一审法院，要求刁家乡卫生院赔偿其医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费等费用90538.15元。在审理过程中，经任国林申请，2015年12月31日，郑州华美法医临床司法鉴定所出具（2016）临鉴字第007号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刁家乡卫生院对任国林诊疗过程中的医疗过错为告知义务、注意义务履行不充分，与任国林右肘关节功能损害具有一定因果关系，其过错参与度为50%，任国林支付医疗费280元及鉴定费4580元。2016年4月20日，郑州华美法医临床司法鉴定所出具（2016）临鉴字第266号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、任国林右肘关节遗留中度功能障碍评定为八级伤残。2、任国林外伤后需护理，需一人护理，护理期限为住院日，出院后护理期限为60—80天，二次手术矫形需住院一个月，误工期限为120—150天（供参考）。3、任国林需后续治疗，治疗意见：二次手术矫形（见后续治疗费用评估意见）。任国林支付医疗费140元及鉴定费1900元。另查明，任国林被抚养人情况：母亲高某，曾用名高风妮，生于1935年2月8日，任国林母亲共养育子女四人；任国林的长子任鹏胜，生于2003年7月27日，次子任鹏辉，生于2004年8月22日。一审法院认为，当事人对于自己的主张，有责任提供证据。公民享有生命健康权；患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人遭受精神损害的，可以要求赔偿义务人给付精神损害抚慰金。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费，赔偿义务人也应当予以赔偿。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，任国林因摔伤在刁家乡卫生院处住院治疗，刁家乡卫生院在对其诊疗过程中存在告知义务、注意义务履行不充分的医疗过错，其过错参与度为50%，应当由刁家乡卫生院承担相应责任。根据本案案情，刁家乡卫生院对任国林所受损失承担50%的责任为宜，任国林总经济损失的项目及数额为：医疗费1099.12元、住院期间伙食补助费480元（16天×30元／天）、误工费11065.6元（140天×79.04元／天）、护理费6797.44元（86天×79.04元／天）、营养费320元（16天×20元／天）、交通费600元（酌定）、残疾赔偿金65118元（按八级伤残，2015年度河南省农村居民人均纯收入10853元／年×6年），任国林母亲的被扶养人生活费2957.62元（2015年度河南省农村居民人均生活消费支出7887元／年÷4人×5年×30%，按五年计算），任国林的儿子任鹏胜的被扶养人生活费7098.3元（2015年度河南省农村居民人均生活消费支出7887元／年÷2人×6年×30%，生于2003年7月27日），任国林儿子任鹏辉的被扶养人生活费8281.35元（2015年度河南省农村居民人均生活消费支出7887元／年÷2人×7年×30%，生于2004年8月22日），共计103817.43元，应由刁家乡卫生院承担以上损失的50%，计51908.71元，根据任国林的伤残程度、刁家乡卫生院的过错责任大小、承担责任的经济能力、当地平均生活水平等因素，刁家乡卫生院应赔偿任国林精神损害抚慰金酌定15000元，以上共计66908.7元。任国林其他过高的诉讼请求因未提供相应证据加以证明，一审法院不予支持。刁家乡卫生院辩称任国林要求赔偿数额过高，于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、中牟县刁家乡卫生院于该判决生效之日起十日内赔偿任国林医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费等费用共计六万六千九百零八元七角；
二、驳回任国林的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2063元，由中牟县刁家乡卫生院负担1473元，由任国林负担590元。鉴定费6200元，由中牟县刁家乡卫生院负担。本院二审期间，刁家乡卫生院没有提交新的证据，任国林针对其上诉请求新提交了一份机动车驾驶证，用以证明任国林从事交通运输业，对其误工费的计算应参照交通运输业的标准计算。刁家乡卫生院发表质证意见称，对该证据的真实性无异议，但对任国林的证明目的有异议，有驾驶证不能代表任国林从事的职业就是交通运输业。本院经分析认为，刁家乡卫生院的异议理由成立，单独的机动车驾驶证并不能证明任国林从事的系交通运输业，故对任国林证据不予采信。本院
经审理查明的与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。刁家乡卫生院对任国林的诊疗行为经郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定存在过错，且其过错参与度为50%，故刁家乡卫生院对任国林因此产生的损失应承担相应赔偿责任，一审判决酌定刁家乡卫生院负有50%的赔偿责任，合理有据，本院予以确认。任国林要求赔偿其误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金及抚养人生活费、精神损害抚慰金等，于法有据，但赔偿数额应以实际损失依法计算为限。关于误工费，任国林因受伤产生误工客观存在，但由于任国林未提供近其三年的平均收入证明，故一审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，结合鉴定意见中给出的误工期间计算确认任国林的误工损失为11065.6元，并无不当。关于交通费，依据任国林及必要的陪护人员就医、鉴定等情形，一审判决对其交通费酌定为600元，亦无不妥。任国林上诉称交通费酌定过低，缺乏证据证明，本院不予采信。关于任国林上诉提出刁家乡卫生院应向其全额支付残疾赔偿金和被抚养人生活费的问题，由于刁家乡卫生院对本案损害后果的产生只有50%的过错责任，故任国林要求刁家乡卫生院对其损失承担全部赔偿责任，于法无据，本院不予支持。关于刁家乡卫生院上诉提出涉案护理费计算过高，精神抚慰金及鉴定费其只应承担一半的理由，依据不足，本院亦不予采信。综上所述，任国林、刁家乡卫生院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2158元，由任国林负担2063元、中牟县刁家乡卫生院负担95元。本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年八月二十四日
书记员 佟欣玮 来自：