上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终8397号
上诉人（原审原告）：上海年年有余服饰有限公司。
法定代表人：匡文，总经理。
委托诉讼代理人：梁洁，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：施煜，XX年XX月XX日出生，汉族。
委托诉讼代理人：胡兰霞，上海市新闵律师事务所律师。
上诉人上海年年有余服饰有限公司（以下简称年年有余公司）因与被上诉人施煜劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初7969号民事判决，向本院提��上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人年年有余公司的委托诉讼代理人梁洁，被上诉人施煜的委托诉讼代理人胡兰霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。年年有余公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无须支付施煜赔偿金、未休年休假工资和一次性伤残就业补助金。事实和理由：年年有余公司因经营发生严重困难被迫关闭上海的全部店铺和专柜，导致其与施煜签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同客观上无法继续履行，年年有余公司为此与施煜进行沟通协商，包括调整工作地点、支付经济补偿金等。尽管施煜对此事实予以否认，但施煜在一审中关于年年有余公司承诺支付法定标准一半的经济补偿金的陈述，仍然部分印证双方曾进行协商但无法就变更劳动合同达成一致的事实。另外，部分��动者明确承认年年有余公司曾就劳动地点的调整与员工进行沟通但遭到员工拒绝。双方在沟通协商过程中还因情绪激动而发生肢体冲突并报警，结合本案的其他细节，可以合理推导出是在沟通协商劳动合同变更事宜。故一审法院认定年年有余公司违法解除劳动合同，系认定事实和适用法律错误。关于年休假工资，年年有余公司已经安排施煜调休，不应再支付未休年休假工资。年年有余公司已经支付施煜一次性伤残补助金，不应再支付。施煜辩称，年年有余公司未与施煜就劳动合同变更进行协商。施煜未享受年休假，年年有余公司亦未支付未休年休假工资。施煜从未收到过一次性伤残就业补助金。故不同意年年有余公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持一审判决。年年有余公司向一审法院起诉请求：判令其无须支付施煜违法解除劳动合同赔偿金人民币26,726.64元、未休年休假工资2,867.23元、一次性伤残就业补助金16,353元。一审法院认定事实：施煜系系本市户籍从业人员。年年有余公司分别于2013年2月1日及2015年9月30日为施煜办理了网上招退工登记备案手续，于2013年2月17日及2015年10月24日，分别为施煜办理了社会保险的转入及转出手续。年年有余公司以店铺销售业绩长期未达商场要求而被迫关闭为由，于2015年10月1日解除与施煜的劳动合同。2015年10月15日，施煜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求年年有余公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资及一次性伤残就业补助金。该仲裁委员会于2015年12月3日作出裁决：年年有余公司支付施煜违法解除劳动合同的赔偿金26,726.64元、未休年休假工资2,867.23元、一次性伤残就业补助金16,353元。年年有余公司不服，诉至一审法院。施煜于2014年5月30日在外出工作时受伤，上海市徐汇区人力资源和社会保障局于同年7月22日认定施煜上述所受伤害为工伤。同年10月17日，施煜的伤情经鉴定为因工致残程度十级。施煜于仲裁审理期间提供了一份落款日期为2015年9月25日的通知。该通知内载：“因销售业绩未达商场（物业方）要求，公司在上海的部分店铺已被迫关闭，2015年9月份起多数员工停工、停产，经公司研究决定解除以下人员的劳动合同，具体内容如下：
一、自2015年10月1日起解除以下47名员工的劳动合同（名单见附一）。……解除劳动合同的员工，……同时可以与公司协商解除劳动合同的有关经济补偿事宜，也可以依法直接申请劳动仲裁……”。施煜在所附解除劳动合同人员名单中。年年有余公司在仲裁审理期间提供了一份落款日期为2015年9月29日的通知。该通知除首部内容与施煜提供的略有差异外，其余内容均相同，此份通知首部��容为：“因店铺销售业绩长期未达商场（物业方）要求，公司长期亏损，现公司店铺被迫店铺关闭，2015年8月份起多数员工停工、停产，经与员工多次协商后也未能就变更劳动合同达成一致意见，现经公司……”。年年有余公司对此陈述，2015年8月，其在上海的专柜均撤柜，年年有余公司与员工进行了协商，但遭员工拒绝。在未能就变更合同事宜与员工达成一致的情况下，年年有余公司无奈与施煜解除劳动合同。故年年有余公司的解除行为不属违法解除。施煜对此陈述，年年有余公司从未与施煜进行过协商。2015年9月25日，年年有余公司突然张贴解除通知。当时年年有余公司仅同意支付施煜法定标准一半的经济补偿金，施煜想尽快拿到补偿，表示只要年年有余公司出具书面材料可以同意年年有余公司的方案。但年年有余公司拒绝出具，故施煜只得申请仲裁。对于年休���一节，年年有余公司陈述，根据公司员工手册的规定，年休假应在当年度休完，过期作废，施煜对此均是明知的，故其无须支付施煜2014年度的年休假工资。而2015年度的年休假，其已安排施煜休息完毕。施煜对年年有余公司上述陈述未予认可，并称，其主张的2014年度、2015年度的年休假均未能享受，另，年年有余公司系突然宣布解除劳动合同，其也不可能来得及申请休年休假，且年年有余公司也未支付其相应的年休假工资。年年有余公司还称，其已支付施煜一次性伤残就业补助金，但无法提供支付凭证。施煜对此未予认可。年年有余公司与施煜于一审庭审中表示，同意以施煜提供的工资计算清单中载明的2014年10月至2015年9月期间的实发工资数额作为施煜离职前上推12个月工资的计算基数及未休年休假折算工资的计算基数。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，年年有余公司陈述，其在撤柜后就劳动合同的变更事宜与施煜进行了协商，但年年有余公司未能提供任何具有证明力的证据证明其上述陈述，故应当承担举证不能的后果。年年有余公司应当根据劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定，支付施煜违法解除劳动合同的赔偿金。现根据双方确认的计算方式，一审法院重新计算年年有余公司应支付施煜的违法解除赔偿金的金额。对于年年有余���司不同意支付施煜未休年休假工资之请求，一审法院认为，年年有余公司就其有关员工手册规定年休假必须当年休完、过期作废一节之陈述，未提供任何证据证明，且此规定亦不合理。另，年年有余公司也未能提供证据证明其已安排施煜休完2015年度的年休假。故施煜要求年年有余公司按仲裁裁决履行，支付其2014及2015年未休年休假工资之请求有依据，一审法院予以支持。年年有余公司不同意支付施煜上述未休年休假工资之请求，无依据，一审法院不予支持。关于年年有余公司不同意支付施煜一次性伤残就业补助金之请求，一审法院认为，根据《上海市工伤保险实施办法》之规定，五级至十级工伤人员与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，九级伤残的，为6个月上年度全市职工月平均工资。本案中，双方劳动关系于2015年10月1日终结，故年年有余公司应按上述规定支付施煜一次性伤残就业补助金16,353元。年年有余公司虽辩称其已支付，但未能提供任何证据加以证明。故一审法院对年年有余公司有关无须支付施煜一次性伤残就业补助金之请求不予支持。一审法院判决：
一、上海年年有余服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付施煜违法解除劳动合同的赔偿金25,897.08元。
二、上海年年有余服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付施煜未休年休假工资2,867.23元。
三、上海年年有余服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付施煜一次性伤残就业补助金16,353元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海年年有余服饰有限公司负担。
经审理查明，一审认定事���正确，本院予以确认。
本院认为，关于年年有余公司解除与施煜的劳动合同是否符合法律规定的争议。年年有余公司主张，其因经营发生严重困难被迫关闭上海的全部店铺和专柜，导致与施煜的劳动合同无法继续履行，经协商无法就变更劳动合同达成一致而解除劳动合同。根据劳动合同法第四十条第（三）项之规定，用人单位合法解除劳动合同，须同时满足以下条件：（一）客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；（二）经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。年年有余公司主张，施煜曾在一审中陈述年年有余公司承诺支付法定标准一半的经济补偿金，该陈述部分印证双方曾进行协商但无法就变更劳动合同达成一致的事实。对此，
本院认为，经济补偿金的协商属于劳动合同解除的协商范畴，与劳动合同变更的协商不能等同。故年年��余公司的前述观点，本院实难认同。双方因发生肢体冲突并报警的事实，也难推导出双方曾协商劳动合同的变更。综上，在年年有余公司未提供有效证据的情况下，本院难以认定年年有余公司已经履行了协商变更劳动合同的程序。故年年有余公司解除与施煜的劳动合同，不符合劳动合同法第四十条第（三）项之规定，系违法解除劳动合同。关于年休假的争议。年年有余公司主张已经安排施煜休假，劳动者则予以否认，在此情况下，年年有余公司未提供有效证据证明，本院对其主张，不予采纳。一审法院认定年年有余公司应当支付劳动者年休假工资，并无不当，本院予以认同。关于一次性伤残补助金的争议，年年有余公司主张已经支付，劳动者则表示未收到，年年有余公司作为主张事实成立的一方，负有举证责任，然而其未提供证据证明，故其主张，本院不予采纳。综上，年年有余公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。一审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海年年有余服饰有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 钱文珍
代理
审判员 陈蓓蓉
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 王 申附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来自